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1、法律侠客在线lawbingo 陈活明等诉刘敏昭合伙企业纠纷案广东省中山市中级人民法院民事判决书(2014)中中法民四终字第10号上诉人（原审原告）：陈活明。委托代理人：杨凤娜，广东金丰华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘敏昭。委托代理人：陈冯钢、李启亮，分别系广东衡韵律师事务所律师、律师助理。原审第三人：苏群玉。上诉人陈活明与被上诉人刘敏昭、苏群玉合伙企业纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2013）中一法民三初字第72号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。陈活明向原审法院起诉称：陈活明与刘敏昭是亲戚关系。2012年2月23日，陈活明与刘敏昭签
2、订合作协议，约定双方共同在中山市中山三路利和广场5楼504铺（以下简称利和广场504铺）投资餐饮，由刘敏昭出任法人，并负责筹备、租赁、办理工商登记等。协议签订后，陈活明两次共向刘敏昭转款31.8万元，另外支付了现金3.2万元，合计共向刘敏昭支付了35万元。其后，陈活明才发现刘敏昭约定投资的利和广场504铺已被他人开设了店铺，刘敏昭根本没有履行双方签订的合作协议，没有按照约定筹备开设店铺，现在陈活明、刘敏昭原先约定在利和广场504铺开设店铺的合同目的也已经根本不可能实现。陈活明为此多次找刘敏昭协商处理，刘敏昭均不愿正面妥善处理，近期更加不接陈活明电话，无奈陈活明只有诉至法院，请求判令：1.解除陈
3、活明、刘敏昭于2012年2月23日签订的合作协议；2.刘敏昭立即退还陈活明款项35万元并支付利息（自起诉之日起按银行同期同类贷款利率计算）。刘敏昭在原审辩称：一、陈活明的陈述与事实不符。2012年2月23日，陈活明、刘敏昭签订合作协议后，即委托第三人与利和广场504铺的业主方中山市金汇置业有限公司（以下简称金汇公司）签订商铺租赁协议，陈活明、刘敏昭双方即共同进行了出资。2012年3月至4月间，刘敏昭开始对该店铺进行装修，陈活明一直参与购买部分装修材料。店铺从装修到开业前，已经花费各项支出达140万元。2012年4月28日，店铺开业，陈活明还参加了开业仪式。2012年5月至10月期间，陈活明也一
4、直对店铺的营业情况进行监督并对收支账簿进行审核。后刘敏昭还在不断地追加投资支付租金、工人工资等，截至2013年5月底，店铺实际经营亏损已达200多万元。二、陈活明提起诉讼意图毁约，违背诚实信用原则。陈活明因为店铺经营持续亏损，就意图毁约，拒绝承担合伙经营的债务，违反合作协议的约定，其提出解除合伙关系并要求刘敏昭退还合伙出资的诉讼请求没有事实和法律依据。三、刘敏昭实际收到陈活明出资的金额是31.8万元，没有收到过现金3.2万元。原审第三人苏群玉在原审辩称：一、陈活明所述与事实不符，陈活明参与了店铺的经营管理，也完全清楚店铺的经营状况。二、陈活明对于以苏群玉的名义办理工商登记的情况是知情的，当时由
5、于刘敏昭在澳门还有工作，没有时间办理工商登记，就提议以陈活明的名义办理，陈活明不同意，于是提议用苏群玉的名字办理，并且还和苏群玉一起去了工商部门办理。三、店铺仍然是陈活明、刘敏昭合伙经营的，苏群玉只是受刘敏昭委托而代为办理相关手续的，苏群玉不参与陈活明、刘敏昭之间的金钱往来。原审法院查明：2012年2月23日，陈活明和刘敏昭签订了一份合作协议，约定如下内容：1.刘敏昭和陈活明双方自愿投资，于利和广场504铺合伙经营餐饮，名称为百福面家。2.投资总额约100万元，刘敏昭投资80万元，占80%股权，陈活明投资20万元，占20%股权。如于开业之前总支出大于总投资，则由刘敏昭先行代支，所有股份维持比例
6、不变，待开业半年内分期或一次性归还刘敏昭。协议签订当日进行银行过账，办理入股手续。3.自筹办至开业由刘敏昭出任法人，负责操作所有财务状况，统筹办理决策合作企业所有日常运作安排，办理工商登记、各样营业证明书等。所有财务支出由股东双方商讨确认。4.合伙双方共同经营，共同劳动，共担风险，共负盈亏，企业盈余和债务均按照投资比例分配和负担。协议还约定了其他事项。合作协议签订后，陈活明当日即向刘敏昭的账户中汇入了20万元。后来刘敏昭表示装修款不够，要求追加投资，陈活明遂于2012年4月11日又向刘敏昭的账户中汇入了11.8万元。2012年4月25日，经工商部门核准，利和广场504铺登记成立了中山市东区顶上
7、面家（以下简称顶上面家），企业性质为个体工商户，经营者为苏群玉。2013年4月27日，陈活明提起本案诉讼。为证明其追加投资时还以现金的方式向刘敏昭支付了32000元，陈活明提供了一张汇款单和一张取款单。两张单据显示，陈活明于2012年4月1日向其本人账户中存入20万元，于转账118000元至刘敏昭账户的同一日，在同一个营业网点的同一柜台另行取款3万元。陈活明称是因为刘敏昭说要3万元现金，其才在转账的同时取现的，并且在取现后立即交付给了刘敏昭，又因其账户里款项不足，所以转账的数额才比较零散，另有2000元其过一天又以现金的形式支付给了刘敏昭。对于其是何时知道利和广场504店铺登记在苏群玉名下的问
8、题，陈活明陈述其是在顶上面家开业几天后看到挂出来的营业执照才知道的，知道后一直与刘敏昭协商，但刘敏昭后来连电话都不接。为证明陈活明对于以苏群玉的名义在利和广场504铺登记顶上面家的情况是明知的，并且其一直有参与经营管理，刘敏昭和苏群玉分别提供了下列证据：1.录音和录像资料，证明两人于2013年4月15日与陈活明一起在火炬开发区威尼斯餐厅吃饭时，曾商讨过顶上面家的收支情况。录音和录像中可以听清楚刘敏昭和苏群玉的声音，但无法听清楚另外一人的说话声音和内容。录像开头闪过一个人，陈活明确认是其本人，但称其与刘敏昭和苏群玉曾多次到该餐厅吃饭，无法确认是何时的录音录像，并且无法听到自己的声音和说话的内容，
9、不予确认。2.陈活明与刘敏昭于2012年2月21日至2012年4月14日期间的QQ聊天记录，其内容主要为双方就合作协议、店铺装修等事宜进行讨论，并未涉及到用苏群玉的名义登记顶上面家的问题。陈活明确认聊天记录的真实性。3.四张照片，显示陈活明与刘敏昭一起在装修好的顶上面家的情形，包括在顶上面家吃饭的情形。陈活明确认照片的真实性，但称不知道对方具体是什么时候拍摄的，不能证明其清楚店铺的经营情况。4.证人证言，包括：覃保文的证言。覃保文是顶上面家的厨师，其称其于2012年5月底到顶上面家工作，月工资3500元；2012年5月至8月期间，其基本上每天都能看到陈活明到顶上面家来帮忙，做一些招呼客人、端盘
10、子等楼面工作；其曾与陈活明一起吃过饭，吃饭的时候刘敏昭曾对大家说陈活明也是老板。陈活明确认在店铺开张时有去帮过忙，也曾与覃保文吃过饭，但否认2012年6月至8月期间去过店铺，认为覃保文证言不可信，理由包括：第一，覃保文是在厨房工作的厨师，不可能清楚看到陈活明在楼面工作的情况；第二，从苏群玉提交的工资表来看，覃保文是从2012年7月才出现的，并且工资是4000元月，与覃保文的陈述不符；第三，覃保文是顶上面家的厨师，与对方有利害关系。对此，苏群玉反驳称，顶上面家生意好的时候陈活明经常来，不好的时候就不来了，所以其才整理了账目给陈活明看，工资表一开始也是没有制作的，所以覃保文没有在工资表上；覃保文一
11、开始的工资是3500元月，2012年7月份的时候增加到4000元月；顶上面家的厨房有一个透明窗，所以覃保文可以看到陈活明在楼面的情况。李嘉敏的证言。李嘉敏称其原是中山市利和广场有限公司（以下简称利和公司）的员工，主要负责协助客户办理营业、餐饮卫生、食品安全等方面的相关证件，于2012年5月30日从该公司离职；在离职之前其曾协助苏群玉办理顶上面家的营业执照，并且因此认识陈活明；陈活明曾两次开车送其和苏群玉一起去工商部门办理营业执照，第一次去时苏群玉想用百福面家的名称登记，但工商部门的人员告知该名称已有其他人用过，无法登记，第二次在工商部门确定用顶上面家的名称登记时陈活明也是在场的。在回答苏群玉关
12、于其是否记得当时苏群玉与陈活明商量用谁的名字去登记，陈活明表示用苏群玉的名字的问题时，李嘉敏表示其印象中陈活明有这样说过。陈活明确认在利和公司的售楼部见过李嘉敏，但不确认李嘉敏所陈述的事实，并且认为苏群玉是与金汇公司签订商铺租赁合同的，而不是利和公司，合同中也明确要求商户自己办理相关证照，因此李嘉敏的证言不可信。甄卫国的证言。甄卫国陈述因利和公司负责办证的人员李嘉敏要离职，所以介绍其认识苏群玉，其于顶上面家的营业执照办好以后，给顶上面家代办了组织机构代码证、税务登记证、银行开户等事宜，除银行开户外，其他证件都是在顶上面家开业之前办理的；其主要与苏群玉接触，开业前后去过顶上面家好几次，包括在顶上
13、面家装修时以及2012年7月份都曾去过，都见到陈活明，但不知道陈活明叫什么名字；所有证件办好以后才从苏群玉口中得知顶上面家是他们三人合作经营的。陈活明称其并不认识甄卫国，而甄卫国陈述其在店铺装修时及2012年7月份都曾去过顶上面家，但其办证时间应当在2012年4月底和5月初，时间上存在不合理之处，且甄卫国与对方有金钱上的利害关系，其证言不可信。为证明因客观原因无法在工商部门获准注册百福面家的字号，刘敏昭提供了一份工商档案资料，其上显示，在中山市东区东苑路71号曾注册有一名称为中山市东区百福面家的个人工商户，该面家于2008年7月28日注销。为证明其本意仍想用百福面家的名称，刘敏昭提供了一份注册
14、申请受理通知书，其上显示，苏群玉于2012年7月20日向国家工商行政管理总局商标局申请注册“百福面家”商标并被受理。为证明其与陈活明共同委派苏群玉经营顶上面家，刘敏昭还提交了厨房设备工程合同和转款回单，苏群玉于2012年3月6日以百福面家的名义与他人签订厨房设备工程合同，并由刘敏昭于次日向对方支付了定金；商铺租赁合同、结算业务申请书及银行流水，苏群玉于2012年2月27日与金汇公司签订租赁合同，承租利和广场504铺，结算业务申请书显示刘敏昭于2012年3月1日向金汇公司汇款，银行流水显示从刘敏昭的账户中数次支付款项至金汇公司。陈活明则表示，其与苏群玉曾经有过一次不愉快的商业往来，所以不可能再与
15、苏群玉合作，其对上述证据均不知情，刘敏昭也从未就店铺的开支与其协商过。为证明顶上面家的支出情况和经营情况，苏群玉还提供了装修施工合同、信息化项目供货合同、员工工资表、劳动合同、财务报表等证据。其中装修施工合同、信息化项目供货合同等均由苏群玉代表顶上面家签订；苏群玉的劳动合同是由刘敏昭代表顶上面家与苏群玉签订的，合同中约定苏群玉的职务为店铺负责人，工资为20000元月，合同期限自2012年2月1日至2015年12月31日，其他劳动合同均由苏群玉代表顶上面家与员工签订；工资表中覃保文的姓名从2012年7月份开始出现。上述员工工资表、财务报表等均没有陈活明的签字确认。对于上述证据，陈活明均表示不知情
16、，刘敏昭从未就店铺的开支与其协商过，且认为证据的相关内容有很多不合理之处，存在造假的可能性，因此不确认真实性。庭审中，原审法院询问陈活明是否需要对顶上面家的账册进行审计时，陈活明表示顶上面家不是合伙的标的，没有必要进行审计。原审庭审时，陈活明、刘敏昭、苏群玉一致同意本案纠纷适用内地法律进行处理。原审法院认为：本案为涉澳合伙协议纠纷。由于双方没有约定管辖法院，而合同履行地在原审法院辖区范围内，根据中华人民共和国民事诉讼法第二十三条的规定，原审法院作为有涉澳民商事案件管辖权的法院，有权对本案行使司法管辖权。因各方当事人一致同意本案纠纷适用内地法律进行处理，依照中华人民共和国涉外民事关系法律适用法第四十一条关于“当事人可以协议选择合同适用的法律”的规定，本案应适用内地法律作为准据法进行裁决。陈活明与刘敏昭签订的合作协议中明确约定双方自愿投资，于利和广场50
