1中国土地产权制度——基于宪法第 10 条的分析关键词: 土地产权制度，公法视角，土地国有化，所有权平等 内容提要: 尽管研究中国大陆土地所有权制度的文献已经汗牛充栋了，但“谁是中国土地的所有者”这个问题依然没有确切的答案，当代中国土地所有权与中国公法——特别是现行宪法所确立的以“城市-农村”作为土地“国家所有-集体所有”的区分标准，以及“城市化与土地国有化错误捆绑”之间存在的复杂关联，也并没有引起人们地广泛关注从现行宪法第 10 条规定出发所展开的分析，不但有助于揭开隐藏在两种土地所有权背后的面纱以及它们内部各自存在的“所有权-代表权-管理权”问题，而且预示着当下人们关于土地“国有化/私有化”争论实际上存在着诸多空白和误区填补相应的空白，澄清其中的诸多疑惑毫无疑问将成为本文研究的重点 对于中国土地产权制度来说，在经历了 90 多年纷繁复杂的历史变迁之后， [1] [1]到今天已经是矛盾丛生，以至于有学者喊出“谁是中国土地所有者”的疑问 [2] [2]如果我们不抽出，或者抽不出其中的主线来进行全局性的观察，无疑将会陷入“问题的沼泽” ，最终除了一堆苦恼以外，不会有更多的收获 为了避免这种被动局面的出现，本文将从中国宪法以及相关公法规范关于土地制度的规定出发，试图探寻中国土地所有权制度的根本问题所在。
应当说选择这样分析思路作为本文的逻辑起点并非是冒险行为，因为作为根本法的中国宪法，不仅是世界上为数不多的对土地所有权问题做出明确规定的宪法之一，而且为理解中国当代土地所有权制度提供了“锁匙” 今天的人们一谈起中国的土地制度，通常会口号式大声疾呼， 《土地管理法》违宪， 《城市房屋拆迁管理条例》违宪，仿佛宪法的规定一切都是完美的，只是下位阶的法律和法规“把经念歪了”似的，实际上当代中国所有土地问题的根源都在宪法中所有体现，特别是集中于宪法第 10 条，即城市的土地属于国家所有；农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有；国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿；任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地土地的使用权可以依照法律的规定转让一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地为此，本文的研究就从这一条文出发，首先关注“国有土地”和“集体土地”两种不同土地所有权之间的地位不平等问题以及它们彼此间的冲突，然后分别探讨它们各自内部存在的矛盾和张力，最后，本文将对相关法律制度的改革提出若干修改建议，希望能够稍微缓解因为土地产权制度的纠结而给人们所带来的普遍焦虑。
一、国有土地与集体土地所有权的不平等2国有土地和集体土地两种土地所有权的地位是否平等，又是否应该平等？对于今天的中国人来说，这些依然是难以回答的问题尽管《物权法》试图通过“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利”这样一般性的规定来对国有土地和集体土地两种土地所有权进行“平等保护” ， [3] [3]但如果宪法上梳理不清， 《物权法》的支持者们不仅要面对“违宪”的质疑，而且也根本达不到“平等保护”的目的为此，我将分别从意识形态的逻辑和法律解释学的角度对两种土地所有权的地位进行分析一）意识形态的视角如果从“共产主义-社会主义”意识形态角度来分析，集体土地所有权自然是无法与全民（国有）土地所有权实现地位平等的，因为生产资料乃至生活资料的全民所有是社会主义的理想和前进方向，而集体所有制不过是在生产资料和生活资料无法迅速实现全民所有的情况下，不得不采取的过渡步骤和权宜之计而已对此，中共中央 1958 年 8 月 29 日通过的《关于在农村建立人民公社的决议》中表达地极为明确，人民公社建成以后，不要忙于改集体所有制为全民所有制，在目前还是以采用集体所有制为好，这可以避免在改变所有制的过程中发生不必要的麻烦。
实际上，人民公社的集体所有制中，就已经包含有若干全民所有制的成分了这种全民所有制，将在不断发展中继续增长，逐步地代替集体所有制，由集体所有制向全民所有制过渡，是一个过程，有些地方可能较快，三、四年内就可完成，有些地方，可能较慢，需要五、六年或者更长一些的时间过渡到了全民所有制，如国营工业那样，它的性质还是社会主义的，各尽所能，按劳取酬 [4] [4]人们常常疑惑于为何在中国， “集体所有”被看作是“公有制”而非“私有制”的重要组成部分——比如宪法第 6 条就规定， “中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制它消灭了人剥削人的制度，实行各尽所能，按劳分配的原则 ”其实放在马克思主义政治经济学和“共产主义-社会主义”意识形态的框架下，这个问题的答案十分简单——因为在该框架下，其分析某一财产制度属于“公有”还是“私有”的逻辑和标准不是法律的“权利-义务” ，而是“生产资料归谁占有”——拥有数以百万计甚至千万计股东的现代股份上市公司仍然是财产私有制，是因为生产资料主要被资本家占有；而尽管只有数千人甚至数百人的农民集体之所以是“公有制” ，是因为它的生产资料被全体农民占有。
甚为遗憾的是，中国的法律至今没有意识到这一问题，依然以马克思主义政治经济学关于生产资料所有制作为衡量土地等财产产权关系的标准二）法律的视角当然，如同罗兰·巴特（Roland Barthes，1967）所宣布地那样“文本完成以后，作者已死” ，宪法制定或者修改完成以后，它也具有了独立的含义这意味着宪法条文的含义并非是一成不变的，高度概括性的语言表述使得其具有了3多种解释的可能性特别是改革开放三十年来，伴随着对民主、法治认识地不断深入，当中国人不再疯狂追求“一大二公”的意识形态，也不再将集体所有制仅仅看作是全民所有制的过渡，而是以法律自身的逻辑来审视中国的土地所有权制度时，就可能会发现不一样的世界和不一样的结论依照法律的逻辑，人们通常承认“所有权”是一种所有权人对自己的不动产或者动产享有直接的全面的排他性的支配权，具有绝对性、排他性和永续性 [5] [5]那么作为“对物绝对权” ，一切所有权人对自己所有的物都应该具有最高的权利，并不存在 B 对 A 享有所有权的财产享有最后处分权的问题既然现行宪法第 6 条宣布全民所有制和劳动群众集体所有制都是社会主义公有制的重要组成部分，第 10 条也确立了“国家所有”和“集体所有”两种土地所有权模式，按照所有权平等的原理，它们各自的所有权人应当平等地对自己的土地享有所有权，即不可能推导出“集体所有土地地位高于国有土地”的结论，也不能得出“国有土地的地位高于集体所有土地”的道理。
值得注意的是，这一论证并非仅仅是理论上的推演，其同样得到了中国现行基本法律的支持比如 2007 年《物权法》的第 4 条就规定， “国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯 ”虽然这一规定在中国引发了广泛争议，甚至被一些左派人士指责为“实质违宪” ， [6] [6]然而最终还是落实在法律中了，并还被立法者以如下理论加以论证，公平竞争、平等保护、优胜劣汰是市场经济的基本法则在社会主义市场经济条件下，各种所有制经济形成的市场主体都在统一的市场上运作并发生相互关系，各种市场主体都处于平等地位，享有相同权利，遵守相同规则，承担相同责任如果对各种市场主体不给予平等保护，解决纠纷的办法、承担的法律责任不一样，就不可能发展社会主义市场经济，也不可能坚持和完善社会主义基本经济制度 [7] [7]这意味着至少在形式上，中国共产党和全国人民代表大会都同意“土地的集体所有权与国家所有权平等”这一结论的三）宪法内在的冲突当然，就此得出结论说中国宪法已经确立 “国有土地”与“集体所有土地”法律地位平等，自然是幼稚的，并不符合中国现实之所以出现这种复杂的情况，是因为宪法所承认的形式平等是建立在错误的基础和标准之上的，这导致它们在实质意义上的不平等。
为了能够更好地说明这一问题，我将宪法第 10 条的规定总结为以下“六条规则” ，或许人们可以从中看出端倪：1）城市的土地必然属于国家所有的土地，城市土地中不可能，也不允许存在农民集体所有的土地；42）在农民集体所有的土地上是不可以建设城市的，除了公共设施和乡镇企业，农民集体所有的土地甚至不得用于非农建设；3）无论是何种主体（农民、政府或者投资者） ，如果想打破规则 2）实现城市的扩张或者建立新的城市，或者意图在农民集体所有的土地上进行非农建设，那么必须完成将集体土地转化为国有土地这一前提性的要件，即便是拥有土地所有权的农民集体也不例外；4）土地所有权的转化主体是单一的，即只能是国家，5）土地所有权的转化方向是单一的，即只能从集体土地转化为国有土地，而不能将国有土地转化为集体土地；6）所有权转化的途径有两种：一是，国家为了公共利益的需要，依照法律的规定，对农民集体土地所有权进行征收；二是，通过城市规划将集体土地纳入城市规划区，然后对农民集体土地所有权进行无偿国有化或者有偿征收 [8] [8]由此观之，宪法实际上是将 “城市”与“土地国有制”等同，将“农村”与“土地集体所有制”等同，进而使“城市与农村”的区别转化为“土地属于国家还是属于农民集体”的区别。
在中国已经进入快速城市化和工业化的今天，宪法第 10 条所确立的六大规则，实际上是拒绝让中国农民平等地分享改革开放 30年来中国快速工业化、城市化的成果，也使两种土地所有权形式上的平等变得毫无意义另外一个有意思的问题是，由于在民族国家时代，全民所有土地即变现为国家所有这意味着，在理论上作为整体的中国人民——无论是居住在城市还是农村的中国公民的集合体——是国有土地的所有者，而集体土地所有制下的土地仅仅是集体内部成员共同享有该土地的所有权是基于什么样的原因农村公民不仅拥有集体土地的所有权，而且可以分享城市土地的所有权，城市公民却只能分享城市土地的所有权？如果仅仅是进行理论的推演，我们将会看到一幅相当诡异的图景，即一方面农村土地比城市土地地位低一等；另一方面，在土地所有权方面，农村居民却比城市居民似乎更高一筹？后一种不平等自然只是理论的推演，并非现实中真实存在的问题——因为现实中农村居民不但不可能分享城市土地所有权，而且连集体土地所有权也无法完整享有，但是其中制度逻辑存在的疏漏不能不引起人们的高度关注二、谁是中国集体土地的所有者？以马克思主义政治经济学关于“生产资料占有制”的论述作为中国土地所有权制度设计的逻辑起点和基础，不但导致了宪法上两种土地所有权地位的实质不平等，而且还导致了集体所有土地出现了“所有权残缺”和“使用权残缺”的问题，更严重的是，集体土地的所有权关系在法律上开始变得混乱和模糊。
5（一）所有权残缺所带来的困惑按照现行宪法和法律规定，除非国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿以外， [9] [9]任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地 [10] [10]这就导致只有国家才可以通过公权力的行使改变土地的所有权性质和用途（规则 4，5） ，公民、法人或者作为集体土地所有者的集体经济组织并不具有买卖或者以其他形式转让土地所有权的权利以宪法和法律承认的土地所有权人“农民集体组织”为例，其既不能自主地决定将自己土地所有权卖给本集体内部的成员，也不能将土地所有权卖给周围的集体，卖给其他的企业更是不可能的，更为奇特的是，它也不能主动把集体卖给国家，而只能被动等待国家前来征收如果集体组织违背了这些禁止性条款的话，则要被没收非法所得，限期拆除或者没收在买卖或者以其他形式转让的土地上新建的建筑物和其他设施，同时，国家还可以对当事人处以罚款；对主管人员由其所在单位或者上级机关给予行政处分 [11] [11]这种通过法律对集体土地所有权人权利进行的限制，进一步细化和强化了宪法对两种土地所有权不平等的。