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1、1论公用事业民营化管制与公共利益保护民营化背景下，政府对公用事业行业的管制手段和方式发生了明显变化。公用事业管制的价值内核是公共利益的维护和保障。公用事业管制的行政行为方式主要是行政特许。当前，各国政府在公用事业领域普遍采取了民营化的改革措施。民营化倡导私人部门替代公共部门承担社会公共产品和服务的供给功能，借以提升公共产品和服务的品质和质量。基于公益保障的理念基准，行政许可的制度塑造应该从保护计划经济下的垄断行业利益转变为民营化背景下的公益保障价值基准。同时，为了使公用企业有效承担起公益保障的责任，应该将公用企业纳入到行政主体范畴中来，使其承担相应的公法义务，避免政府通过民营化方式规避其传统的
2、公法义务。现代社会的每个公民都是公共服务的受益者。能否为社会公众提供适合其需要的多样化的福利需要，已经成为现代民主政府的一项重要政治责任，也是衡量现代国家是否属于民主宪政国家的重要标准。正如英国著名学者诺曼巴里所言：“当代思想中一个最具决定性的元素是将福利思想转化成福利国家。除了那些更抽象的政治哲学之外，福利不可避免的与当代福利国家的政策和制度联系在一起。经济学家和社会哲学家已经说明，存在各种各样的福利来源，只是在20 世纪中叶，它才成为某种知识共识的一部分，这种共识认为政治当局应该对福利的供给负主要责任。 ”1（P2）然而，伴随着现代社会福利需要的范围和数量大幅度的扩展和增加，各国在政府财政
3、支出等方面的负担日益沉重，同时，由政府控制的公用事业行业生产效率低下、公共服务质量差等问题日益严重，成为制约人民福利水平进一步提升的瓶颈。在公共行政管理改革大潮的影响下，现今世界各国政府普遍采纳了公用事业民营化这种经济发展模式。目前，包括发达工业国家、发展中国家、新兴工业国家等不同经济发展水平在内的八十多个国家先后推行民营化政策，行业涉及电信、电力、石油、机场、铁路、港口等行业2（P26） ，民营化制度在世界各国正进行的如火如荼。在我国，公用事业民营化制度已经得到了确立，各地的实践正在有条不紊地进行。中共中央第十六届三中全会审议通过的中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定中，明确提
4、出要通过建立健全国有资产管理和监督体制，加快推进和完善垄断行业改革。大力发展和积极引导非公有制经济，允许非公有资本进入法律法规未禁入的基础设施、公有事业及其他行业和领域。非公有制企业在投融资、税收、土地使用和对外贸易等方面，与其他企业享受同等待遇。 决定同时规定，要改进对非公有制企业的服务和管制。为了贯彻党中央的上述政治决策，国务院在其国务院关于 2005 年深化经济体制改革的意见中规定，要“深化垄断行业和公用事业改革。深化电信体制改革，加快建立电信普遍服务基金。适时出台邮政体制改革方案。抓紧研究提出铁路体制改革方案。实施电网企业主辅分离，理顺区域电网资产关系，建设区域电力市场，开展大用户直购
5、电试点。推进供水、供气等市政公用事业市场化进程。推进水资源管理体制改革，加快水利工程管理体制改革步伐。 ”党和政府的上述决策意见为公用事业民营化制度在我国顺利勃2发提供了政策上的强有力支持，目前，我国各地的民营化改革呈现一派生机勃勃的景象，对我国的经济发展起到了巨大的推动作用。本文即是着眼于公用事业民营化改革在我国方兴未艾的现实情况，从如何努力构建政府对于公用事业行业的管制制度框架入手，探讨公用事业民营化管制背后的公益保障机理，为民营化改革在我国的顺利展开提供些许理论上的支持。一、公用事业民营化与政府管制革新公用事业的民营化改革是以各国政府积极探寻“政府松绑，民间接手”的公共行政改革为背景的。
6、这场公共行政改革的主题是“体现政府功能的退缩和市场价值的回归”3，在社会公共产品的供给方面，要求“更多的依靠私人组织，更少的依靠政府来满足社会的需要” 。4一般认为，这场世界范围内的民营化改革肇始于 1979 年英国撒切尔政府基于新自由主义的理念而推行的公用事业民营化运动。5（P75）英国在公用事业民营化方面扮演了领跑者的角色。美国的民营化改革源于其国内强大的财政压力以及国内民众对于政府提供的公共服务质量和效率低下的普遍不满。为了改善上述情况，美国各级政府在公共服务输出方面采取了市场化取向改革措施，即在政府公共服务输出领域引进市场机制，将政府权威与市场交换的功能优势有机组合，提高政府公共服务功
7、能输出的能力。美国政府公共服务输出的市场化取向是美国各级政府在财政压力下自发选择演进的结果，是在联邦和州宪法以及成文法的总体框架下，各级政府实体以及各个政府部门，分别在不同的政策领域自发创新汇聚的结果。美国学术界对政府公共服务输出的市场化取向有许多提法。比较有代表性的如，ES萨瓦斯将其称为“民营化” （privatization） ，雷内称为“使国家中空化”（hollowingState） ，另外还有许多学者使用“合同出租” （contracting-out）等术语。在联邦政府层次，美国里根和布什政府一直推行公共服务的市场化运作。据美国行政管理和预算办公室统计，1992 年美国政府花费 210
8、0 亿美元购买承包商按照合同生产的各种公共服务，占美国联邦开支的 16.在美国州和地方层次，公共服务民营化的范围比联邦政府要大得多，如医院、污水处理、监狱管理、交通设施等无所不包。据 ES萨瓦斯 1987 年的研究表明，美国城市政府把 102种不同的公共服务承包给私营部门和非营利部门去经营。作为现代经济管制发源地，美国同样非常重视对于公用事业的行政管制。美国行政管制的发展史与美国行政法的进化演变史可以说是同步进行的。行政管制要受制于行政法的调整。在美国，行政法规定了行政管制机构在政府体制中的地位，特别规定了管制机构的决策程序以及管制行为必须接受独立司法审查的范围和可行性。同时，行政法规定了不同
9、的管制领域必须遵守的共同的原则和程序。在美国，传统上行政法的核心理念是确保法律规则的实现，同时通过正当、中立的行政程序，以及通过在立法机构的成文法授权范围内活动，保护公民自由和权利。6（P1667）传统上，美国行政法的作用是消极的：即防止不法的行政行为和行政强制权对公民造成伤害。近十年来，美国的行政法已经承担了新的积极任务。通过新的行政程序要求和司法审查途径，行政法确保了行政管制机构在实践中合理的实施政策裁量权，以应对社会和经济发展要求行政管理广泛介入的趋势，包括那些行政管制的受益人和必须依赖行政管制控制和制裁的利益群体对于行政管制的依赖。3民营化制度的实质内涵是指通过民间资本在公用事业领域的
10、介入，给传统上由政府垄断经营的公用事业市场注入竞争的因素。美国著名的民营化大师ES萨瓦斯认为，民营化是一种手段而非目的。 “任何民营化努力的首要目标是将竞争和市场力量引入到公共服务、国企运营和公共资产利用过程中。 ”他认为， “公共服务中引入竞争是要有意识采取一些战略措施，创造服务中的自由选择机会，完善竞争环境，在公众中培育接受和支持多样化选择的态度。 ”7（P124P125）通过学者的理论归纳和各国的民营化实践，可以看出，民营化是个综合的概念范畴，其制度组成包括制度内核和外围管制两个方面。民营化的制度内核包括企业产权的变更，企业内部管理机制的市场化等因素，外围管制机制则包含政府的激励管制以及
11、完善的有效竞争市场的构建。因此，不能将民营化简单的等同于企业产权的变更，而是公用事业管制、市场竞争与国营企业产权变化的综合产物。英国经济学家马丁和帕克在对英国各类公营企业私营化以后的经济绩效进行了广泛的比较研究后发现，在竞争充分的市场上，企业民营化以后的平均效率显著提高。而在垄断市场上，企业民营化后的平均效率提高并不明显，相反，像伦敦铁路系统，还出现了服务水平下降的趋势。可以看出，公用事业民营化的边界是，如果公用事业市场是充分竞争的，那么可以认为效率因素会发生作用。如果公用事业市场缺乏政府的有效管制，是垄断而不是有效竞争的，那么无论是政府经营还是私人经营，同样是低效率的，政府资本和私人资本同样
12、会坐收垄断租金，获得高于社会平均利润的特权收益。因此，在公共管理改革的新框架下，包含激励、责任、选择和竞争等基本价值取向的政府管制，就具有十分重要的意义。通常认为，在公用事业行业实行有效竞争的一个比较可行的管制政策思路是：首先区分自然垄断性业务与可竞争业务，把自然垄断性业务从其它业务中独立出来，由一家或少数几家企业进行垄断经营，政府以这类业务作为管制的重点，建立模拟竞争机制的管制机制。对于可竞争业务领域则可以允许多家企业进行竞争性经营。政府对经营垄断性业务的企业或者不允许其同时经营竞争性业务，或者对不同性质的业务实行独立核算，以控制企业利用自然垄断性业务领域的垄断力量对其竞争企业采取反竞争战略
13、，从而较充分地发挥竞争机制的作用，在总体上使整个公用事业行业处于规模经济与竞争活力相兼容的有效竞争状态。西方国家的民营化改革经验表明，合理有效的管制框架的构建，对于民营化改革的成功能够起到决定性的作用。如果在民营化过程中缺乏相应的政府管制，公用企业就成了市场实际的垄断者，其产出、定价等各项决策均服从企业利润最大化目标。如果此时企业的利润最大化目标与政府的公共利益最大化目标相冲突，政府就要重新启动行政命令的方式规制企业的经营活动，这样不仅政府自身处于被动地位，而且会极大地挫伤企业的积极性，不利于企业生产绩效的提升，也就从根本上背离了民营化改革的初衷。二、民营化管制与公益保障（一）现代福利国家公益
14、保障的价值诉求以及公共利益范畴的界定现代福利国家以国家综合竞争力的提升、政府行政效能的提高以及公共福利输出的多寡为发展目标。公共利益范畴最早可以追溯到公元前 56 世纪的古希腊。最初，与古希腊城邦制度造就的“整体国家观”相联系，公共利益被视为一个社会存在所必需的一元的、抽象的价值，是全体社会成员的共同追求目标84（P37） 。可以说，公共利益从诞生的那天起，其范畴的假设前提和内涵界定就与私人利益存在着辩证统一关系。公共利益的范围界定对于如何更好的保障公共利益具有相当重要的作用和价值。首先，应该看到，公共利益的界定与特定国家有着特殊的紧密联系。正如陈新民教授指出的，现代宪政法治国家法律体系所追求
15、的公共利益，最重要的决定因素是直接由该国宪法所导源出的公益理念，具体可以分为“国家的任务”和“国家的基本原则” 。由特定国家宪法所确定的该国在特定历史阶段的基本任务和国家的价值原则追求的差异，导致了各国以及在特定国家的不同历史发展阶段，统治阶级对于公共利益的价值判断和政策选择存在差异。因此，公共利益的内容和范围以及价值选择具有历史性和个案差别。其次，公共利益的范围判断标准并没有一个完美的，实践中一成不变的模式进行套用，罗尔斯认为，公共利益与私人利益的区别在实践中的判断标准非常复杂，但是二者区别的主要之点在于，“一种公共利益具有两个特点，即不可分性和公共性。公共利益所具有的数量不能像私人利益那样
16、被划分，不能由个人按照他们的偏爱多要一点或少要一点。”9（P266）同时，基于公共性的规模和不可分的程度，存在着各种各样的公共利益。事实上，公共利益应该可以细化到个人的具体利益实现的彰显上。从功利主义角度观察，公共利益是社会个体利益的集合和叠加。 “既然公共是由个体构成的，公共利益也是个人利益的某种组合，并最终体现于个人利益国防之所以是一国的公共利益，并不是因为抽象的国家从中得益了，而正是在于这个国家的每一个实际存在的人都得益了。就和不存在超越个人的社会或国家一样，超越个人的公共利益也同样是不存在的；否则，我们就堕入了无法自拔的诡辩论陷阱。 ”10当然，公共利益的“不可分性”实质上是指公共利益不能分摊到每个个体身上，即不能实现个体的量化。对于法律上的“公共利益”的范围和分类标准同样可以从多个角度进行界定。纳入一国法律调整范围的公共利益，有其特定的范围和构成标准，而这种范围和构成标准与一国经济发展水平、社会道德理念的发达程度以及人权保护水平有着密切关系。笔者
