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1、1法学近代化论考 法学近代化，是法学研究中的一个重要课题。近几年，我们在法制近（现）代化方面已推出了诸多成果，但对法学近代化问题则尚未展开充分的论述。本文试对法学近代化的模式、法学近代化的内涵及其表现、法学近代化的若干规律等谈点看法，以求教于学界同仁。一法学近代化是自中世纪后期开始的波及整个世界的一场法学变革和进化运动。为了不使人们对本文的论题产生歧义，我们先就法学近代化中“近代”一词作些界定。 现代汉语词典 （商务印书馆 1995 年版）对“近代”一词的释义为：“1.过去距离现代较近的时代，在我国历史分期上多指十九世纪中叶到五四运动之间的时期。2.指资本主义时代。 ”由于第一种解释在时间的上
2、下限上与国外有诸多分歧，所以，本文取其第二种释义。换言之，本文所说的“法学近代化” ，主要是指法学的（自由）资本主义化，即法学作为一门学术，具有了自由资本主义时代的发展水平和特点。那么，世界各国法学近代化的过程是怎样的呢？限于篇幅，我们仅就世界上几个主要国家的法学近代化状况作些分析。在英国，由于其社会发展的特殊性，其经济、政治和法律的近代化（资本主义化）不是在短时间内、通过激烈的方式，而是在一个漫长的时间内，通过和缓的、改良的方式实现的，与此相适应，英国的法学近代化也是在中世纪封建法学的基础上，通过对传统法学成果的继承和改造慢慢实现的。早在中世纪后期，英国就发展起了比较发达的法学形态。格兰威尔
3、（R.Granville，1130-1190）的中世纪英格兰的法和习惯 （1187 年） 、布雷克顿（D.Bracton，约 1216-1268）的关于英国的法和习惯 （1250 年）等标志着英国封建法学的成熟与发达。随着英国资本主义的形成和发展，资产阶级革命的酝酿和爆发，16 至 18 世纪的法学家用资产阶级的世界观对封建法律制度和原则作出新的解释，加上同一时期国会大量颁布确立资产阶级原则和内容的新法律，英国的法学开始走上近代化道路。1628 至 1644 年，科克（E.Coke，1552-1634）的英国法总论 （全四卷）面世。在这部被西方学者誉为英国法百科全书的著作中，科克开始站在资产阶
4、级的立场上，以 16 世纪的观念，对英国普通法的整体进行了分析和阐述。从而使英国普通法开始走上近代化的道路。1689 至 1690 年，洛克（J.Locke，1632-1704）的市民政府论两篇 （中文译为政府论 ）发表。在这部划时代的著作中，洛克对保皇党人鼓吹的君权神授和王位世袭以及君主凌驾于法律之上的理论作了全面的批判，对议会制度、自然法、立法权以及权力的分立等作了系统的阐述，从而为英国近代资产阶级宪政体制的确立提供了理论基础，也为建立英国的法理学、宪法学创造了条件。18 世纪中叶，英国王室法院首席大法官曼斯菲尔德（Lord Mansfield，1705-1793）运用近代资产阶级的观念，
5、在其所作出的一系列判2决中，初步确立起了各项资产阶级的私法原则。而布莱克斯通（Sir W.Blackstone，1723-1780）则在英国法释义 （全四卷，1765-1769）这部不朽的作品中，进一步用资产阶级的观点对英国的普通法作了全方位的诠释和改造，从而初步完成了英国中世纪封建法学向近代资产阶级法学的过渡。以后，经过边沁、奥斯汀、梅因、戴雪（A.V.Dicey，1835-1922） 、梅特兰（F.W.Maitland，1850-1906）等学者的努力，近代英国的法理学、宪法学、私法学和法律史学等也都先后形成，构成了一个较为完整的近代资产阶级法学体系。此外，1758 年和 1800 年，英
6、国分别在牛津大学和剑桥大学开设了用英语讲授的英国法课程（在此之前，只讲授罗马法） 。这种大学法学院教育，连同在此之前已经进行了数百年的“法律学院” （Inns of Court，也译为“律师公会” ）教育，在英国培养起了一个职业的法学家阶层，使英国法学近代化具有了坚实的基础。在欧洲大陆，法国和德国也在 18 至 19 世纪实现了法学的近代化。就法国而言，早在君主专制时期，适应当时商品经济的发展和市民阶级的法权要求，就出现了博丹（J.Bodin，1530-1596）的国家主权理论和朴蒂埃（R.J.Pothier，1699-1772）的私法学理论。这些理论，虽然还带有不少封建制度的影响和痕迹，但却
7、为近代法国资产阶级法学的成立提供了历史基础。1789年，法国大革命的胜利以及稍后拿破仑统治时期各大法典的制定颁布，为法国近代法学的确立开辟了道路。在革命前夕，孟德斯鸠、卢梭以及罗伯斯比尔等思想家的法律思想的影响下，形成了近代法国的法理学。19 世纪中叶以后，艾斯曼（A.Esmein，1848-1913） 、狄骥（L.Duguit，1859-1928） 、马尔佩（R.C.Malberg，1861-1935）等人的理论，奠定了近代法国资产阶级宪法学的基础。莱菲利埃尔（E.Laferriere，1841-1901） 、狄骥、贝泰勒米（H.Berthelemy，1857-1943）以及奥利弗（M.Ha
8、uriou，1856-1929）等学者的努力，在法国建立起了近代行政法学。而奥伯利（Aubry，1803-1883） 、劳（Rau，1803-1877） 、萨莱耶（R.Saleilles，1855-1912）和惹尼（F.Geny，1861-1956）等学者的成果，则确立起了法国近代系统发达的私法学体系。此外，早在 16 世纪，在法国就形成了一个职业的法律家集团。1679 年，法国国王路易十四（Louis X ，1643-1715）下令在巴黎大学第一次开始以法语（代替以前的拉丁语）讲授法国法课程后，法学教育迅速在法国各大学中普及。大革命胜利后，法国各大法典在大学中的讲授，进一步促进了近代职业法学
9、家阶层的形成和壮大，并为法国法学的近代化创造了必需的条件。就德国而言，资产阶级革命虽然发生得比较晚，且具有妥协的特点，近代民族国家的建立（即德国的统一）也迟至 1871 年才得以实现，但法学的近代化却在 17 世纪就已经开始。普芬道夫（S.Pufendorf，1632-1694） 、沃尔夫（C.Wolff，1679-1754）等人的自然法理论，标志着近代法哲学思想开始在德国兴起。康德和黑格尔的法哲学理论，进一步为德国近代法理学和法治国家的确立提供了理论基础。历史法学派的代表人物胡果（G.Hugo，1764-1844）和萨维尼（F.C.Von Savigny，1779-1861） ，追随者普赫塔
10、（G.F.Puchta，1789-1846） ，以及耶3林（R.Von Jhering，1818-1892） 、祁克（O.P.Von Gierke，1841-1921）等学者的法哲学理论，进一步表明了近代德国法理学的博大精深。胡果的实定法哲学之自然法 （1798 年）和潘德克顿 （1805年） ，萨维尼的现代罗马法的体系 （全 8 卷，1840-1849） ，以及温德海得（R.Windscheid，1817-1892）的潘德克顿教科书 （全三卷，1862-1870） ，确立了近代德国民法学的基本体系。而盖尔伯（C.F.W.Von Gerber，1823-1891）的德国国法体系纲要 （1865
11、 年） 、拉邦德（P.Laband，1831-1918）的德意志帝国宪法论 （全三卷，1876-1882） ，以及奥托迈尔（Otto Mayer，1848-1924）的德国行政法 （全二卷，1895-1896） ，则分别确立了近代德国的宪法学和行政法学。而 17 至 19 世纪海德堡大学和柏林大学等法学院的教育，以及 1813 至 1814 年海德堡大学民法教授蒂鲍特（J.Thibaut，1772-1840）和萨维尼之间进行的关于编纂法典的争论，对近代德国法学的发展起了推波助澜的作用。与英、法、德等国这种自发的模式不同，近代美国、日本和中国等国家的法学近代化，则走上了一条移植、改造并日益本土化
12、的道路。美国是一个移民国家，由于与英国的同种同缘，以及社会性质的大体接近，英国法律和法学的移植是不可避免的。比如，奠定美国近代法学基础的肯特（J.Kent，1763-1847）和斯托里（J.Story，1779-1845）的评注美国法的作品，都是模仿英国法学家布莱克斯通的作品而成。从近代美国法学的内容来看，法哲学、行政法学、私法学和诉讼法学等，都受到了英国法学的巨大影响。同时，美国最早的一批职业法学家，或是在英国接受的法律教育，或是在美国自学布莱克斯通的著作而成长起来的。所以，美国法学的近代化，是在英国法学（从形式到内容）的基础上建立起来的。当然，美国近代法学对英国法学的移植并不是无条件的，而
13、是在吸收那些对美国有用的知识的基础上作了不少创新，如美国的宪法学（成文的宪法典、联邦制、三权分立、民主共和国的总统制以及违宪审查制），几乎都是美国经验的总结和阐发。此外，美国法学院的教育体制和内容、判例教学法等，也都是美国人自己的创造。日本在明治维新以前，在法学研究领域还是封建法学的一统天下。当时法学的主要形态是对幕府颁布的法律的解释以及中国传入的法典的注释，前者有御成败式目荣意注 、 芦雪本御成败式目抄等，后者有明律国字解 、 大明律例译义 、 大明律例谚解等。明治维新以后，日本开始大规模地移植西方的法律，从 1880 年至 1899 年，先后制定了明治宪法 （1889 年） 、 治罪法（1
14、880 年） 、 裁判所构成法 （1890 年） 、 刑事诉讼法 （1890 年） 、 日本民法（1898 年）和日本商法 （1899 年）等。与此同时，也出现了对这些法典的注释学，如伊藤博文的宪法义解 （1889 年） 、穗积八束的宪法大意和行政法大意 （1896 年） 、上杉慎吉的行政法原论 （1904 年） ，村田保、织田纯一等人的治罪法注释 （1880 年） ，矶部四郎的刑事诉讼法讲义 （全 2 卷，1890 年） 、金子源治的刑事诉讼法注释 （全 2 卷，1891 年） ，牧野英一的刑法通义 （1907 年） 、大场茂马的刑法总论和刑法分论 （1909 年） ，梅谦次郎的民法要义 （
15、全 5 卷，1896-1900 年） 。并出现了一批与法典注释学相区别的法哲学、法史学以及国际法学作品。此外，自 1877 年日本创办帝国大学4（东京大学的前身）以后，日本资产阶级型的法律教育也开始起步。从而为日本法学的近代化培养了必需的专业人才。与日本的情况相似，中国的法学近代化也开始于向西方（包括日本）的学习、移植。如 1864 年，北京同文馆出版了由美国传教士丁韪良（William Martin）翻译的万国公法，该书是中国近代第一本法学译著。1903年，中国近代著名法学家沈家本受命主持修订法律的工作。在此后的近十年中，沈家本会同中西，致力改革，陆续引进了西方的宪政、民商、刑事、诉讼等各个
16、领域的立法，并通过开办法律学堂、聘请外国法学教授、组织翻译外国法学著作，推出了中国最早的一批近代型的法理学及部门法学作品，如法学通论 （织田万著、刘崇佑译，1907 年） 、 宪法讲义 （美浓部达吉著、王运嘉等译，1907 年）、 商法 （志田钾太郎著、陈汉第译，1907 年） 、 刑法总论 （牧野英一著、卢汝冀译，1906 年） 、 刑法各论 （袁秋廉编译，1907 年） 、 行政法 （上海作新社编，1903 年） 、 国际私法 （夏同和著，1905 年）等。但是，由于当时的国情与日本的不同，如中国的商品经济不如日本发达、中国在政治上仍是清朝封建统治阶级掌握实权，而日本已是革新派当权，中国深受儒学正统思想束缚，且在对外学习方面不如日本那样积极，以及日本明治维新的成功，使其上升为当时东方的强国，而中国因鸦片战争、甲午海战等的惨败以及戊戌变法的失败，已沦为半殖民地、
