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1、法学专业毕业论文论借款合同中的无权代理【内容提要】借贷是商品生产和货币流通的必然产物，它体现了货币所有者与商品生产者，消费者之间的信用关系。自罗马法以来各国民法典均对其进行了规定。在现实经济生活中，借款合同不仅可以满足借款人的资金需要，帮助其扩大生产与消费规模，促进社会经济的发展，同时亦是自然人之间相互帮助的一种手段，这对于稳定人民生活，促进社会安定，扩大消费，促进生产都有着十分重要的意义。代理是一种民事法律行为，也是一项法律制度。我国民法通则对代理作了相关规定。所谓代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义同第三人实施的由被代理人承担法律后果的的民事法律行为。在现代市场经济条件下，代理行为
2、已普遍适用于人们的日常生活中，并给人们的生活带来了许多的便利。然而，在代理行为给人们带来便利的同时，其弊端也随之呈现于世，如无权代理行为。无权代理是指没有代理权而以他人的名义与第三人进行民事活动。无权代理行为给社会秩序带来了很多的不稳定因素，借款合同中的无权代理行为尤为明显，其造成了国家财产流失，公民个人财产损失的严重后果。我国民法通则对代理制度，尤其是借款合同中的无权代理制度的规定还不尽完善，有待于进一步研究，在此，笔者将对借款合同中的无权代理制度浅谈几点，希望对我国无权代理制度的进一步发展与完善有所贡献。【关键词】借款合同 无权代理 无权代理人的责任 对无权代理的规制 一、借款合同及无权代
3、理的概述 （一）借款合同的概述 1.借款合同的概念和特征借款合同是借款人项贷款人借款到期返还借款并支付利息的合同。其中，借出钱款的一方为贷款人，借人贷款的一方为借款人。借款合同依据合同主体可分为金融机构为贷款人的商业借款合同和以自然人为贷款人的民间借款合同。 借款合同具有如下特征： （1）商业借款合同为有偿借款合同，而自然人之间的借款合同原则上为无偿合同。金融机构是经批准依法可办理贷款业务的营业组织，金融机构发放贷款，目的在于获取一定的营业利润即利息，利息是借款人使用金融机构贷款所应支付的对价，所以，金融机构借款合同均为有偿合同。而自然人之间的借款合同与此不同，我国合同法第211条规定，自然人
4、的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息 。依次规定可见，自然人之间的借款合同原则上为无偿合同，借款人使用借款不需支付任何对价。只有明确约定利息的情况下，自然人之间的借款合同才为有偿合同。此时，借款人应按约定向贷款人支付利息，但借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。在现代市场经济条件下，自然人之间的借款已不仅仅限于亲戚朋友之间的互相帮助，更多的借款人签订借款合同是为了追求比在银行存款更高的经济利益，而不仅仅是简单的无偿借给他人使用，或者存入金融机构吃固定的利息了。所以，笔者认为自然人之间的借款合同有向有偿合同发展的趋势。 （2）商业借款合同为诺成性合同，而自然人之间
5、的借款合同为实践性合同，在传统民法上，借款合同为实践性合同，仅有当事人双方的合意，还不能使合同成立，只有贷款合同将款项交付给借款人，合同才能成立。将借款合同一概作为实践性合同，不利于保护双方的利益，使借款人的资金运营计划随时被打乱，不能根据借款合同所可取得的款项组织生产，已远不能适应现代社会的要求。因此，现代社会中以银行等金融机构为贷款人出借货币的借款合同已成为诺成性合同。我国自1985年国务院发布的借款合同条例就规定商业借款合同为诺成性合同。但在合同法颁布之前，对自然人之间的借款合同究竟为何种性质，学者中多有争议，直到合同法颁布，才明确了之间的借款合同的性质，合同法第201条明确规定，自然人
6、之间的借款合同自贷款人提供贷款时有效。依此规定自然人之间的借款合同为实践性合同，必须由贷款人将款项交付于借款人，合同才能成立生效；在此之前，虽然双方已协商一致，但合同并未成立生效，借款人不交付款项，不构成违约行为，不承担违约责任，但可构成缔约过失行为而承担缔约过失责任。 （3）商业借款合同为双务合同，而自然人之间的借款合同为单务合同。商业借款合同，自双方达成合意时合同即成立生效。贷款人负有按合同约定向贷款人交付款项的义务，借款人负有按期偿还借款和利息的义务。因此，商业借款合同为双务合同。而自然人之间的借款合同为实践性合同，只有贷款人将借款交付给借款人时，合同才成立生效，在此之后贷款人不再负担义
7、务，而仅有借款人一方负担返还借款的义务，在有明确约定时，还负有支付利息的义务。所以，自然人之间的借款合同为单务合同。 （4）商业借款合同为要式合同，而自然人之间的借款合同为不要式合同。商业借款合同一般借款的金额较大，周期较长，采用书面形式有利于明确权利义务，减少纠纷，也便得纠纷发生后易于解决，因此应采用书面形式，可由当事人自由选择合同的形式，合同法第197条规定，借款合同采用书面的形式，但自然人之间另有约定的除外。1 （二）无权代理的概述 1.无权代理的概念无权代理是指没有代理权而以他人名义实施代理行为的民事活动。笔者在此仅就狭义的无权代理作进一步讨论，根据民法通则的有关规定，无权代理的发生大
8、致有三种情况：（1）行为人自始没有代理权而实施代理。即是指行为人既未基于授权行为取得委托代理权，也未基于人民法院或I有关单位的指定代理权或基于法律的直接规定取得法定代理权，但行为人却以本人的名义与第三人实施民事行为。 (2 )行为人超越代理权而实施代理，代理人与被代理人之间虽有代里关系，但代理人的代理活动擅自超出代理权限的范围进行的代理活动，其所超出的部分即为无权代理。对于超越代理权的行为，除经本人追认的以外，其法律后果由行为人承担。(3)代理权终止后而实施代理权。在代理权终止后，行为人仍以被代理人的名义与第三人进行民事行为则属于代理权终止以后的代理，这种代理因行为人无代理权而成为无权代理。2
9、2.无权代理的特征：(1)行为人所实施的民事行为，符合代理行为的表面特征。即以本人的名义独立对第三人为意思表示，并将其行为的法律后果直接归属他人。若不具备代理行为的表面特征，则不属于代理行为(2)行为人实施的行为不具有代理权.没有代理权包括未经授权,超越代理权和代理终止三种情况.(3)无权代理行为并非绝对不能产生代理的法律效果.由于无权代理的行为未必对本人或相对人不利,同时为了维护交易安全和保护善意第三人的利益,狭义的无权代理行为应属效力未定的民事行为,在经本人追认的情况下,无权代理变成有权代理,能产生代理的法律效果;表见代理发生代理的法律效果.3 二.借款合同中无权代理的构成要件 合同代理是
10、自然人,法人,其他组织进行合同活动的一项重要法律工具,也是他们参与民事流转,实现合同目的的便利手段,在合同实践中起到了不可低估的作用.然而,这项法律制度在实施过程中经常出现的一些问题,如代理人滥用代理权,甚至出现无权代理等现象,这些行为将会不同程度的扰乱正常的合同秩序.借款合同中的无权代理给社会造成的损害更是无法估计.鉴于此,法律对合同代理做了严格限制,以其使之符合被代理人的真实意图,符合合同活动需要.根据,以及有关司法解释的规定. （一）借款合同的代理人不具有代理资格 代理资格是代订合同人实施签定合同行为的前提,它是指代理人依照法律规定的方式取得能够以被代理人的名义进行代理活动的权利.这种权
11、利在合同代理制度中,一般通过被代理人的授权委托证明来体现.授权委托证明是代理人代订合同具备代理资格的法定形式,是代理人享有代理合同权利的凭证,也是人民法院审理合同代理纠纷案件,确认代理人与被代理人之间是否存有委托代理关系的主要证据,是处理合同代理纠纷让被代理人承担代理引起的法律后果的基础.借款合同中的无权代理人便是因缺少授权委托证明而不具有代理资格，在此情况下实施的借款行为，其违背了被代理人的真是的意思表示。被代理人对该借款行为无从知晓，也根本不可能知晓，甚至只有当债权人催告其偿还借款时才知道自己的权利被侵犯，所以，借款合同中的无权代理人在实施代理借款行为时自始不具有代理资格。4 (二)代理人
12、以本人的名义与金融机构为借款行为 代理人与金融机构订立借款合同时,虽然代理活动体现着代理人自己的独立意思表示,但却是以本人的名义与金融机构进行借款行为的。如果代理人以自己的名义与金融机构进行借款行为，独立承担偿还借款的责任，而非以本人的名义进行，则不构成代理行为，也就无从构成借款合同中的无权代理。 （三）金融机构无权代理人须为善意且无过失。这是借款合同中无权代理成立的主观要件，也就是说金融机构无从知道无权代理人没有代理权，而且这种不知情并非金融机构的过失所致。如果金融机构工作人员出于恶意，即明知代理人为无权代理，仍与其实施借款行为；或者金融机构知道代理人为无权代理却因过失而不知，并与其实施借款
13、行为。我国民法通则第66条第4款规定，第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已经终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。依此规定可见，如果金融机构知道行为人即无权代理人没有代理权、超越代理权或者代理权已经终止还与无权代理人实施借款行为给被代理人造成损害的，金融机构应当与无权代理人承担连带责任。 (四)代理人与金融机构所为的借款行为不是违法行为5代理人在与金融机构进行借款行为时，是以被代理人的名义进行的。对此，我认为应该从两方面予以理解：一方面，如果代理人与金融机构进行借款行为是违法行为，那么代理人与金融机构所订立的合同就应当为无效的借款合同，因为代理人
14、与被代理人之间的授权委托关系是内部关系，这种内部关系是金融机构无法知晓的，即是否真的存在代理关系，基于此，我国法律对善意第三人作出了相关规定。另一方面，代理人的代理行为也不是完全对被代理人不利，而且还很可能对其有利益，这样，一旦代理人的行为得到被代理人的追认，那么代理人与金融机构所订立的借款合同即由效力待定合同转化为有效合同。因此，代理人与金融机构所实施的借款行为也就是合法有效的借款合同了。三、无权代理在借款合同中的认定：在涉及法人或个体工商户的借款案件中，往往借款合同的经办人不是借款人的法定代表人或个体工商业主，而是他们的委托人。现在的金融机构一般会要求法人的权力机构出具同意借款的股东会决议
15、或董事会决议、法人代表人出具的委托书，方能由经办人办理相关手续。但是在前几年，金融机构的运作不规范，给了一些不法分子可乘之机。他们偷盖单位的公章借款，还不了钱时银行就追盖公章的那个单位的责任。在司法实践中，一部分法定的观点认为，尽管公章是偷盖的，但这属于单位对公章管理不善，应自行承担责任，因此还要看实际情况，应具体问题具体分析。笔者认为，认定真正的借款人应该综合以下因素考虑：1.盖的公章是否真实，经办人是否该单位的员工或者得到该单位的授权。如果单位的公章是真实的，那还要看经办人是否为该单位的员工，有没有该单位授予经办人相关代理的委托书，只有这样，才能有根据的认定经办人的行为是否为该单位的行为。
16、才能认定谁是真正的借款人。2.借款的实际流向。这是确定谁是真正借款人的重要一步。首先要看借款是被经办人取走之后，借款有没有过法人或个体工商业主的帐户，有没有用于法人或个体工商业主的民事活动中，然后才能确定真正的借款人是谁,应该由谁来承担还款责任。3.还款的情况。一般情况下，借款人就是还款人。借款人借款的目的就是把借到的款项运用到实际需要之中。谁使用了借款谁就是真正的借款人。6 综上所述，认定谁是真正的借款人在法院审理案件时是至关重要的一点。只有确定了谁是真正的借款人，才能确定向谁追回借款，才能真正维护借款人的合法利益。 四、借款合同中无权代理的法律效果(一)确定借款合同中无权代理之法律效果时的价值选择确定借款合同中无权代理的法律效
