经合同法5、6、7、8节

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1、合 同 法,合同的订立 合同的效力 合同的履行 合同的担保 合同的变更与转让 合同权利义务终止 违约责任,第五节 合同的担保,担保的概念 保证；抵押；质押；留置；定金,调头、请注意！调头、请注意！,一、合同担保概述,担保，是指法律规定或者当事人约定的确保合同履行，保障债权人利益实现的法律措施。担保的法律特征： (1)从属性。担保合同是从属于主合同的从合同，除担保合同另有约定者外，主合同无效，担保合同无效。 (2)补充性。担保对债权人权利的实现仅具有补充作用，一般只有在所担保的债务得不到履行时，才行使担保权利。 (3)相对独立性。担保可相对独立于所担保的债权而发生或存在。 担保法规定的担保方式为

2、保证、抵押、质押、留置和定金。,二、保 证,保证的概念与特征 保证人、保证合同 保证方式 保证责任范围、保证期间 债权债务转让、有多个担保 保证人的免责,（一）保证的概念与特征,1、定义：之保证人和债权人约定、当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。提供保证的第三人：保证人。 保证是人保的形式，以本人的信誉和不特定的财产提供担保。 保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。,（一）保证的概念与特征,2.保证的特征 (1)保证是一种人的担保方式。 (2)保证人必须是主合同债权人、债务人以外的第三人。 (3)保证人应当具有清偿债务的能力。 (4)保证合同为单务无偿合同。但可要求

3、被保证人提供反担保。 (5)保证合同是诺成合同。一经保证人与债权人达成一致协议，保证合同就成立，不须有实际履行行为。 (6)保证人履行保证义务不具有必然性。,（二）保证人、保证合同,1、保证人： 保证人必须是具备代为清偿债务能力的法人或其他组织或个人。 法律的禁止规定： 国家机关； 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体； 企业法人的分支机构、职能部门（法人书面授权的，在授权范围内可以）；,（二）保证人、保证合同,2、保证合同：保证合同应当以书面形式订立。 内容： 主债权种类、数额； 履行债务的期限； 保证方式； 担保范围； 担保其间； 其他； 最高额保证方式：最高债权额限度内就

4、一定期间连续发生的借款合同或某项商品交易合同订立一个保证合同。,（三）保证方式,保证的方式有两种： 一般保证 连带保证 1、一般保证，又称补充责任保证。当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，才由保证人承担保证责任的，为一般保证。,（三）保证方式,2、连带责任保证： 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。只要债务人在主合同规定的债务履行期届满时没有履行债务，债权人可直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。,（四）保证责任范围、保证期间,1、保证担保的责任范围： 包括主债权及利息

5、、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。 2、保证期间 有约定：按照约定执行。 未约定：主债务履行期届满之日起六个月。 约定不明：保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。 3、期间届满： 提起诉讼：保证期间适用诉讼时效中断的规定 未提起诉讼：免除保证责任,（五）债权债务转让、有多个担保,1、债权债务转让 1）债权转让： 保证人在原保证范围内承担责任 2）债务转让： 取得保证人同意的：继续承担责任 未取得同意的：不再承担保证责任 2、有多个担保的情况： 同一债务有两个以上保证人的，保证人应当： 约定保证份额的：按约定承

6、担保证责任 没有约定保证份额的：保证人承担连带责任。 既有保证又有物的担保：保证人对物的担保以外的债务承担责任。,（六）保证人的免责,保证人不承担民事责任的情形： 主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的； 合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。 保证人承担保证责任后，享有追偿权，有权向债务人追偿其代为清偿的部分。,三、抵 押,定义、特征 抵押物 抵押合同 抵押物登记 抵押的效力 抵押权实现、消灭,（一）定义、特征,1.抵押的概念： 2.抵押的特征 (1)提供抵押财产的人既可是主合同的债务人，也可是主合同以外的第三人。 (2)不转移抵押财产的占有。 (3)

7、抵押的目的在于担保主合同债权的实现。 (4)抵押担保以债权人行使优先受偿权而实现。 (5)抵押权的行使以债务人不履行债务为前提。,（二）抵押物,1、可抵押的物品： 2、不得抵押的财产： 土地所有权； 耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权；（法律另有规定的除外） 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗设施和其他社会公益设施； 所有权、使用权不明或有争议的财产； 依法被查封、扣押、监管的财产； 依法不得抵押的其他财产； 乡、镇、村企业的土地使用权不得单独抵押。,（三）抵押合同,1、抵押合同应当以书面形式订立。 2、当事人以法律规定的特定财产抵押，应当办理

8、抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。同日登记的，视为顺序相同。 3、当事人还可设置最高额抵押。最高额抵押的主合同债权不得转让。,（四）抵押物登记,登记机关： 没有定着物的土地使用权：土地管理部门； 建筑物：县级以上地方政府； 森林：县级以上森林主管部门； 航空器、船舶、车辆：运输工具的登记部门； 企业的设备和其他动产：财产所在地的工商行政管理部门； 法定登记的抵押物以外的财产抵押的，登记机关为：抵押物所在地的公证部门；,（五）抵押的效力,1、抵押担保的范围： 包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。 2、

9、抵押物转让： 通知抵押权人和受让人的：转让行为有效 未通知的：转让行为无效 3、抵押物的出租： 先出租后抵押的：租赁合同继续有效 先抵押后出租的： 通知承租人的：承租人自己承担损失 未通知的：抵押人承担责任 4、抵押物的收益： 债务履行期限届满前：属于抵押人的； 债务履行期限届满后：属于抵押权人的；,（六）抵押权实现、消灭：,1、实现： 债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。 2、消灭： 实现而消灭； 当事人协议消灭； 抵押物消灭； 债权消灭； 在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。,四、质

10、 押,动产质押 权利质押,（一）动产质押,1、定义： 2、动产质押合同：出质人与质权人签订。 质押合同应以书面形式订立。质押合同为实践合同，自质物移交于质权人占有时生效。 内容： 被担保的主债权种类、数额； 履行债务的期限； 质物的名称、数量、质量状况； 质押担保的范围； 质物移交的时间； 其他事项；,（一）动产质押,3、动产质权的效力： 担保范围：质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。 受益：质押期间，质权人收取质押物所生的孳息。 质物损坏或价值明显减少的：质权人可以要求提供担保，不提供担保的、质权人可以拍卖、变卖质物。 动产出质后不得转让。,（一

11、）动产质押,4、质权人的义务： 质权人负有妥善保管质物的义务。因保管不善致使质物灭失或者毁损的，质权人应当承担民事赔偿责任。 质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、出租、处分质物，因此给出质人造成损失的，由质权人承担赔偿责任。 返还质物的义务。 5、质权的实现： 履行期间届满，出质人未履行债务的，债权人可以折价质物或拍卖、变卖质物。剩余归出质人、不足的债务人清偿。,（二）权利质押,1、权利质押：是指债务人或者第三人以其财产权利出质作为债权的担保。 2、范围：担保法第75条规定：“下列权利可以质押： (1)汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单； (2)依法可以转让的股份、股票；

12、(3)依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权； （4）依法可以质押的其他权利。 可以质押的其他权利，还包括公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产的收益权。,（二）权利质押,3、注意事项： 以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。 质押合同自权利凭证交付之日起生效。以汇票、支票、本票、公司债券出质，出质人与质权人没有背书记载“质押”字样，票据、债券的出质不得对抗善意第三人。 以上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质向证券登记机构办理出质登记之日起生效。以非上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。,（三

13、）质押与抵押的区别,标的物有区别。 质押以动产及权利为标的； 抵押则可以用不动产作标的。 标的物的占有： 抵押权的设立不移转标的物的占有， 质押权设定应当转移标的物的占有。 同一质物上面只能设立一个质押权，没有受偿顺序； 同一抵押物上可以设立数个抵押权，存在受偿顺序问题。,五、留 置,（一）定义及其构成 1、定义： 2、留置权的构成要件： 债权清偿期限已到； 债权人合法占有债务人的动产； 债权与财产的占有存在牵连关系。 （二）留置的适用范围 因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。,五、留 置,（三）留置权人的权利和义务 1、留置权人的权利。 （1）占

14、有标的物的权利。 （2）对留置物的变卖权及优先受偿权。 （3）对标的物孳息的留置取得权。 （4）对留置物的必要的使用权。 （5）必要费用的偿还请求权。 2、留置权人的义务 （1）对留置物的保管义务； （2）不得擅自处分留置物的义务。,五、留 置,（四）留置权实行的程序： 1、时间：合同中 约定的：债权人留置财产后，债务人在不少于2月内履行 未约定的：债权人留置财产后，应当确定2月以上的期限，通知债务人在该期限内履行。 2、债务人不履行的，可以与债务人协议以该留置物折价或拍卖、变卖留置物。剩余归留置人、不足的债务人清偿。 3、（宽限期。 确定有两种方式：（1）事先约定：（2）债权人在留置权成立后

15、单方通知债务人。宽限期不能少于两个月。）,五、留 置,（五）留置与抵押、质押的区别 （1）留置基于法律直接规定而产生；抵押、质押都是依据当事人的约定而产生的。 （2）留置中债权人要占有债务人的财产，而抵押不占有抵押人的财产。 （3）留置权人占有债务人财产是因履行主合同而占有，主合同期满后继续占有，其占有与主合同有牵连性；而质权人占有出质人财产是依据质押合同，与主合同无牵连性。,六、定金,（一）概念与特征 1、定义：定金是由合同一方当事人预先向对方当事人交付一定数额的货币，以保证债权实现的担保方式。 2、特点： 定金是由债务人自己提供担保； 定金的担保作用体现在如违约则丧失定金或双倍返还定金，产

16、生一种请求权或导致请求权的丧失； 定金对当事人双方都有担保作用。,六、定金,（二）定金罚则 1、给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金； 受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。 2、定金应以书面形式约定。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之20%。 3、定金合同从实际交付定金之日起生效。 4、债务履行后，定金抵作价款或收回。,复习题： 合同担保的方式有几种？ 抵押与质押有何区别? 留置有什么特点？ 什么叫保证？什么人可以成为保证人？,追不上了吧！,第六节 合同的变更、转让,合同变更 合同转让 权利转让 义务转让 权利义务一并转让,一、合同的变更,合同内容的变更; 合同当事人即主体的变更。 合同法中的合同变更仅指 合同内容的变更。 1、合同的变更：指合同没有履行或没有完全履行时，当事人双方根据客观情况的变化，依照法律规定的条件和程序，对原合同内容进行修改或补充。,广义,狭义,一、合同的变更