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1、1论欧洲一体化进程中欧洲债法趋同之罗马法基础(下)二、作为欧盟债法趋同的罗马法律文化与制度理性在欧洲法律历史上,对欧洲不同国家均能够产生影响力的法律有两个:罗马法与宗教法。罗马法对欧洲国家尤其是大陆国家立法的影响被世人所公认。在世界上影响巨大的法国民法典 、 德国民法典 、 意大利民法典 、 瑞士民法典 、荷兰民法典等均被认为是在不同程度上以不同表现形式所体现出来的对罗马法的继受。但是,正如德国学者 Von FranzWieacker 教授所指出的那样:“继受一词容易产生误解,以为法秩序本身可以不需经过同化或改变的过程就被接纳。但是,实际上继受是一种高度纠结复杂、持续演进的文化内在过程,是一种
2、发生在历史中的多方面的社会、智识及心理整合的过程。 ”1 如果把罗马法与现代法的关系按照这样一个简单的公式来描述:罗马法+继受=欧洲共同法,这是对罗马法与现代法之间关系的一种误解。有学者认为,罗马法被认为有不同的含义:一是作为罗马法传统的罗马法；二是作为欧洲共同法的罗马法；三是作为“学说汇纂”的罗马法；四是作为罗马法学研究的罗马法。2但是,我认为更应当将罗马法对现代法的影响理解为是一种法律文化的影响和法律制度的影响。罗马法律文化和法律制度通过罗马法复兴时期的文化传播而对不同国家产生影响,并构成了存在于不同国家内的法的“共同”核心,例如法律术语、法律规范、法律原则、法律体系和制度等。因为,如果我
3、们把欧盟国家包括债法在内的现代私法与罗马法作出影像重叠式的观察,我们可以看到现代私法与罗马法至少在两个方面的不可分割的联系,即法律文化和法律制度的框架。（一）欧盟债法趋同基础之一的罗马法律文化1. 罗马法律文化的内涵文化是一种可以感知却又难以描述的现象,它无时无刻不环绕在我们的身边,却又令我们无法能够实际捕捉到它。罗马法律文化同样如此。一方面,罗马法律文化以其特有的法学理念、制度理性、体系化思维、人文观念和求实的法学方法论使我们倍感法学理论和制度设计基本框架上存在着“条条大路通罗马”的现象；另一方面,罗马法律文化伴随着社会发展和国家立法的兴起,隐身于不同国家法律文化之中。罗马法律文化是罗马人对
4、法与权利关系的透视,是以法律规则体现对人的尊重,是将哲学观念引进法学范畴内的思考,是从成文法到法典化的理性思维,是强调人的意思表示的重要性并作出制度价值判断,是崇尚在社会实践中发现问题并解决问题的求实精神等一系列法学思考与践行之文化现象。卢梭曾经在他所著社会契约论中对法律文化作过分析,他写道:“在这三种法律（即宪法、民法、刑法引者注）之外,还要加上一个第四种,而且是一切之中最重要的一种,这种法律既不是铭刻在大理石上,也不是铭刻在铜表上,而是铭刻在公民们的内心里；当其他的法律衰老或消亡的时候,它可以复活那些法律或代替那2些法律,它可以保持一个民族的创制精神,而且可以不知不觉地以习惯的力量代替权威
5、的力量。 ”法律文化可以说是人们心中的内隐性制度,它以个人自由为终极价值。这样的法律文化是内在的、隐型的、精神性的客观实在。2. 罗马法律文化的显点之一:对人的权利与意志自由的关注罗马法以其特有的表现方法,即通过法学家具有法律效力的解释,将对主体的权利与自由的关注首先放置在罗马法有关对“正义与法”的规则中。而在欧洲国家的法律中,对主体的权利与自由的关注同样彰显突出。以两个例子来说明这个观点:第一,法与权利一体化的法律文化观念在欧盟国家内的确认与接受。拉丁文“ius”一词,是现代法律语言中“法” 、 “权利” 、 “正义”等法律语言表达的词源。3把“ius”翻译成为“法”和“权利”,这在欧洲语言
6、中如意大利语“diritto” 、德语“recht” 、法语“droit” 、西班牙语“derecho” 、葡萄牙语为“direito”和俄语“npabo”等语言中,均可以找到继受者。值得注意的是,罗马人在语言的表达上,将“ius”一词既表示“法”,同时也表示“权利” 。它明确地向我们传递了罗马人在认识“法”与“权利”方面的思维进路的信息,即法与权利在客观上是不可分的。法之所以存在,确认和保护权利应当是其基本目的。与此同时,权利的存在与获得救济,完全依赖于法的规则提供保障。因此,法与权利之间无法断然分离。这实质上就是罗马人对法与权利之间关系的统一性观念。罗马人的这一观念对欧陆国家影响巨大。按照
7、乌尔比安的解释, ius 还可以被理解“是关于善良和公正的艺术” 。4在欧洲国家中,这个观点在法学界完全被人们所接受。在这里,“ars”所表达的“艺术”并非一般意义上的艺术,而是指将体现着以正义为宗旨、以善良和公正为内涵的人类行为规则以一定方式加以表现的技艺。善良与公正的判断没有绝对标准,它们是在与恶和不公正的比较中获得认同。在该情形下,对“正义”这一法的宗旨的认识十分重要。乌尔比安对正义的解释是:“正义就是给每个人以应有权利的稳定而永恒的意志。 ”5在此基础上,乌尔比安认为法的准则应当是:“诚实生活,不害他人,各得其所。 ”6显然,乌尔比安不仅在对法的解释中融入了强烈的规则观与伦理观,而且在
8、解释法的准则时也将行为规则与伦理价值判断紧密联系在一起,这是因为罗马人已经意识到:“全部的法均是为人类而创设。 ”7 欧盟国家在各自的债法立法中,将尊重民商事主体于法律不禁止的自由选择权的规则放置在法律强制性规则之前,是各国债法立法的共同点,从而确立了“当事人有约定的从约定”原则。正是在各国该立法理念的基础上,方能够产生适用所有欧盟成员国公民的欧洲债法中关注人的权利与意志自由的立法规则。第二,对法律“Lex”的理解成为欧盟国家的共识。对“Lex”,公元 3 世纪著名法学家帕比尼亚努斯8对其有一段极为著名的分析:“法律是所有人的共同规范,是智者们的决定,是对有意或因无知而实施的3犯罪的惩罚；是整
9、个共和国民众间的共同协议。 ”9从他的阐述中,我们可以从中梳理出“法律”的特征:（1）法律具有共同规范性。法律是一个社会中全部成员的行为规范。它适用于所有的人和所有的情况。在彭波尼、杰尔苏、保罗、乌尔比安和尤里安等学者的作品中均有这样一个明确的观点,即法律是为普遍的、正常的情况并且是为所有的人制定的,而不会为偶然出现的、罕见的事物或个别人制定法律。10（2）法律具有智慧性。法律的制定需要智慧,并且不是一般性的智慧,而应当是理性智慧。将善良与公正体现在人们行为规则之中,是理性智慧的体现。因此,法律是以决定方式形成体现智慧和理性思考的最终结果。民众的智慧和那些善于吸收民众的智慧、善于发现社会中的问
10、题、善于对问题进行严肃思考并提出解决方案之人的智慧,构成了法律的理性智慧的内容。 （3）法律具有社会契约性。法律以确认和保护人们的权利为己任,这是民众的公意,必须获得民众的认可,当民众共同认可的事情成为法律时,这便形成了民众所共同认可的社会契约。所以在著名学者卢梭的社会契约论中,我们看到了他所描述的罗马社会中法律形成的情形:“然而十人会议本身却从来没有要求过仅凭他们自身的权威,便有通过任何法律的权利。他们向人民说我们向你们建议的任何事情,不得到你们的同意就决不能成为法律 。 ”11 在欧盟债法的形成中,这样的理念同样被遵守着。相关立法规则集学者的智慧而形成,被反复讨论并向欧盟国家的公众征询意见
11、。因为“罗马法的真正内在价值是建立在理性而不是强制性义务的基础上” 。12罗马法作为一种法律文化,它对欧洲整体法律文化的贡献,“不主要是在于其制度的品质或正确性,而主要在于通过自主独立的专业思想来提升欧洲法秩序在方法上的要求,以及借助法学使政治、社会冲突引发出的法律固有问题能够进行合理讨论。新兴欧洲在各处构建出来的学术对生活的支配,其之所以可能,是因为有取之不尽的法理性与法伦理的存在,它们几乎可以说是被贮存在伟大的罗马法学文本中,最终被欧洲法律文明所继受。 ”13 3. 罗马法律文化的显点之二:对法学家作用的关注如前所述,在欧盟债法趋同的过程中,法学家的作用是无法被替代的,无论是欧洲议会、欧洲
12、理事会,还是欧盟各成员国内部,主张推动法律趋同进程的主要是法学家,而成员国政府或超国家之上的欧盟机构则给了法学家们以极大的研究与运作平台。实际上,就各国自己的立法而言,法学家们同样发挥了他人无法替代的作用,例如法国民法典主要是由 Portalis、Tronchet、B igot - p reameneu 和Maleville 四位法学家组成的委员会起草编纂。第一部德国民法典草案由德国著名的罗马法学家 BernhaedWindscheid 教授等学者组成的第一委员会起草,但是,由于该草案“简直就是罗马法理念的日尔曼翻版”14而被否定。另开炉灶起草德国民法典的第二委员会同样主要由学者组成,其呈现出
13、“以普通法形式被继受的罗马法的痕迹依然俯拾即是” 。15意大利民法典的起草同样是由4P彭梵得等教授组成的委员会进行。 瑞士民法典则是欧根胡培尔（Eugen Huber）教授起草并在其指导下完成的学者作品。 荷兰民法典主要是麦恩斯（E. M. Meijers）教授的工作成果。在欧洲合同法、侵权法草案的起草工作中,这个传统被继续发扬。由来自十余个国家三十多所大学的 54 位学者构成的“Acquis Group ”研究团体及其起草的欧洲合同法草案,更是从一个角度反映出学者的作用。追根溯源,由学者进行立法活动实际上是来自于罗马法律传统与法律文化。“随着立法发展为复杂和广泛的整体,出现了新的社会分工的必
14、要性:一个职业法学家阶层形成起来了。 ”16但是职业法学家的产生是社会发展到一定阶段的结果。意大利罗马法史学家朱塞佩格罗索（ Giuseppe Grosso）在其罗马法史一书揭示道:“在公元前 6 世纪之前,法律被祭司们垄断于深宅大院中,法律是什么、如何理解法律,人们包括执法官在内欲知道这些,则必须从祭司处了解,从祭司处获得关于从法律上解决某些情况的解答。 ”17公元前 6 世纪的法学家布布里 （赛斯特） 帕皮里 Publius（ Sextus） Pap irius 尝试着将已有的君王法和库里亚法编成一本书之后,18法律被僧侣们垄断的现象即如同被撕开了一个裂口,并由此开了以著作形式编纂法律的做
15、法之先河,形成了以著作形式编纂法律的罗马法传统,同时,因此确立了罗马法学家在罗马法的发展中不可替代的地位。在共和国初期,随着十二表法的制定,法律的正确解释需要有精通法律的法学家们的指导,于是在罗马逐渐形成了一个法学家阶层,例如:仅在公元前 2世纪之前,阿庇克劳迪（App irus Claudius）写过有关诉权、先占的书,可惜已经失传；赛斯特艾里（ Sextus Aelius）写了一本有关法的起源的著作,学界又将该书称为“三分法（Tripertita） ”的书,因为该书的第一部分是十二表法,第二部分是解释,第三部分是有关法律诉讼的问题；布布里穆齐（ PubliusMucius） 、布鲁图（Ma
16、rcus Giunius Brutus）和马尼留（MarcusManilius）也写了大量有关市民法的著作,为市民法奠定了基础（参阅: D. 1,2, 2, 38 - 39） 。而库尹特穆齐（QuintusMucius）则通过编写 18 编的著作,使得罗马市民法被较为全面地整合在一起。19从公元前 6 世纪帕皮里编纂第一部罗马市民法始,至公元 6 世纪,在一千余年历史中产生了不少法学家。根据意大利罗马法学家桑德罗斯奇巴尼教授（ Sandro Schipani,1940 - ）的统计,在史书上有记载的主要法学家约 122 名,20其中从公元前 3 世纪至帝国前期,是职业法学家的活动从初步成熟走向极为活跃的阶段。人们在罗马法著作中耳熟能详的法学家多出现在该阶段。对该期间的主要法学家,Vincenzo Arangio - ruiz 在其罗马法史中列举了 26 名,法国 18 世
