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1、1强制履行请求权的性质及其行使关键词: 继续履行 强制履行 违约责任 补救履行 损害赔偿 给付不能 内容提要: 继续履行请求权是给付请求权的一个效力，即诉请执行力，故准确地讲，继续履行请求权不过就是债的强制履行力，而非违约责任，但其具有违约救济的效果。强制履行的规范基础在于契约严守原则，其不仅约束债务人，亦约束债权人，其目的在于增强债的约束力。自债务人角度而言，基于强制履行之规则，债务人必须给付其所负担的标的物，不能通过损害赔偿替代标的物的给付。自债权人角度而言，债权人必须先为强制履行之请求或补救履行之请求，然后才能提起解除或损害赔偿之请求。强制履行力亦有其边界，对此，不仅要在债的层面考虑排除
2、强制履行的事由，还需在合同层面考虑排除强制履行之事由。如在合同情况下，考虑债权人是否积极行使履行请求权以及是否可以以其他交易予以替代等排除事由。 我国合同法从违约责任的角度规定了债务人的三种责任，其一是继续履行责任，其二是采取补救措施的责任，其三是赔偿损失的责任。针对其中的继续履行问题，值得思考的是，继续履行之责任真的是违约责任吗？其与履行之义务或原给付义务之间的关系是什么？为什么要强制债务人继续履行？债务人是否可以拒绝债权人要求其履行的权利？从债权人的角度而言，其请求救济的方式是否有先后顺序，是否必须先行请求继续履行，方得请求损害赔偿，抑或可以舍弃履行请求而直接请求损害赔偿？进一步而言，有请
3、求权，必会存在抗辩权，对于继续履行请求权又有哪些一般以及特殊的抗辩权呢？针对上述问题，笔者拟一一予以回应。一、继续履行请求权的性质辨析我国民法通则第 84 条规定了债的关系，明确债权人对债务人享有权利，此权利应为请求给付的权利，其亦应包含履行诉求权，债务人对债权人负有义务，包括给付义务以及附随义务。1我国合同法第 107 条又从违约人角度特别规定了继续履行责任，其是与损害赔偿责任以及采取补救措施责任并列的违约责任。自文义上看，责任是指债务人对债权人强制干涉的服从状态，但责任也常被用于表达债务的意义。故这里的所谓违约责任，应指的是债务人在违约情况下所应负担的义务。那么，继续履行义务与给付义务甚或
4、附随义务有何关联呢？我国合同法第 109 条、第 110 条又从债权人角度规定了履行请求权之规则，该规则被规定在“违约责任”一章，由此又产生疑问，履行请求权是违约责任吗？这里的履行请求权与继续履行责任又是什么关系？诸多疑惑，其实首先来自于观察角度的问题，民法规范应当沿着请求权、2抗辩权的思路安排，而不能沿着义务、责任的思路安排。之所以如此，首先是因为民法是权利法，其次是为了符合诉讼之程序，当事人在诉讼中并非请求法院判定自己会承担什么义务或责任，而是请求法院判定自己享有什么权利。如果这一论点可以支持的话， 合同法第 107 条规定的继续履行责任应转化为继续履行请求权，如此，上述所有的问题不过就是
5、继续履行请求权与履行或给付2请求权之间的关系问题。基于债之关系，债权人享有要求给付或履行的权利，债务人负有使给付或履行发生效力的义务。债权人的履行请求权包括两个方面内容：其一是任意履行请求权，是指债权人任意请求债务人履行的权利；其二是履行诉求权，是指债权人请求法院强制债务人履行的权利。而继续履行请求权强调的是履行请求权的第二个内容，3继续履行又被称为强制履行4、 “实际履行”或“实物履行” ，其意在使债权人尽可能地取得约定的标的物，而不是相反，在没有取得标的物时，债权人获得金钱损害赔偿。5如此分析下来，继续履行请求权本质上是履行请求权的一部分，6与违约本身并无前提结果关系。故其构成并不需要以违
6、约之构成为前提，只要存在有效之合同即可，债务人是否有过错，在所不问。7在诉讼中，债权人无需证明是否违约，只要债权人能证明其债权，即可在法庭上诉请给付，并达到判决债务人履行给付的目标。8我国学说上笼统地将“存在违约行为”作为继续履行的构成要件之一，9此种观点并不合理，由此会加重债权人举证之负担，影响原给付义务的实现。另外，违约方能否继续履行合同亦非继续履行请求权的构成要件，在出现履行不能的情况下，继续履行之权利即被排除，在性质上属于抗辩权之范畴，诉讼中应由债务人进行举证。继续履行请求权在性质上虽脱离不了履行请求权之范畴，但在违约情况下，仍有其特别之意义。如前所述，继续履行请求权是履行诉求权的体现
7、，故我国学者多以强制履行表达其含义。在债务人违约的情况下，强制履行请求权的确可以起到违约救济的作用，10但在性质上与损害赔偿请求权并非同类，并非基于违约而产生的次位请求权。二、强制履行的正当性基础如上所述，履行请求权有自愿履行以及强制履行两项内容。在德国法上，债权人享有履行合同请求权，债权人必要时可以通过诉讼强制债务人履行，这是债权的应有之义，故其在法律上并没有强调“强制履行”或者“实际履行”的内容，只是在德国民法典第 241 条规定，债权人有权向债务人要求给付，该规定不仅意味着债权人可以向债务人请求，而且也意味着债权人可以到法院请求、诉讼。从内容上比较，我国民法通则第 84 条采纳的是德国法
8、模式。与德国法模式不同，英国法原则上并不承认强制履行之权利，其认为损害赔偿是违约的首要法律效果，但是应注意的是，在金钱之债的情形下，债权人可以提起诉讼，要求实际履行；如果涉及货物、服务给付、承揽给付、不作为或者意思表示的作出，则只有在金钱损害赔偿不充分的情况下，才会赋予债权人以实3际履行请求权。11例如，作为买卖标的物的土地稀缺或很难估价，以及对于买受人具有特别的精神利益，此时，金钱赔偿即为不充分。合同标的物在市场上是可获得的，损害赔偿就是充分的救济。基于英国法与德国法不同的立法政策，值得思考的是，为什么要规定强制履行制度？其制度的正当性基础何在？强制履行应有两方面含义，其一，在履行可能的情况
9、下，债务人必须履行其所负担的给付，债权人得诉请履行；其二，债权人必须指定期间，给予债务人再次履行的机会，然后才能请求损害赔偿或者解除合同，继续履行请求权先于损害赔偿请求权以及解除权。也就是说，强制履行不仅对债务人构成约束，对于债权人也有一定的拘束。从强制履行制度内容的第一个方面来看，其目的在于保护债权人，我国违约责任的确立有一个目的，即加强保障债权实现的制度和规范，12故我国法上的强制履行制度仅规定了第一个方面的内容。从强制履行制度内容的第二个方面来看，其实际效果主要是保护债务人的利益，故有学者认为，德国法规定的强制履行制度倾向于保护债务人。13但从实际效果来看，也未必如此。如在债务人后悔签订
10、合同的情况下，强制履行对其而言实质上是一个沉重的负担。如此一来，强制履行制度目的上存在着非统一性。从更高层次观察就会发现，强制履行制度的目的既不在于保护债务人，也不在于保护债权人，而是在于维持合同之约束力，其基础在于契约严守原则。为了保障契约将来产生效力，当事人须受其曾订立的合同之约束，此即契约严守原则。契约严守原则的主要目的在于保护交易以及信赖，赋予合同以将来效力。合同当事人允诺给付，约束自己，在经济上互为牺牲，即使在事后利益状况发生变化的情况下也应受其约束。14德国学者冯巴尔教授起草的欧洲民法典共同参考框架考察了强制履行制度的两种立法体例，英国法以及爱尔兰法对强制履行请求权原则上不予承认，
11、只有在例外情况下才予承认；相反，欧洲大陆各国则原则上承认债权人的强制履行请求权，但规定有免责情况。15冯巴尔教授认为，相比之下，德国法的强制履行模式有如下优点：首先，通过强制履行制度，债权人可以尽可能得到其所应有的；其次，强制履行制度可以避免损害计算的困难，在损害很难证明或者在债权人利益（如精神利益）不能通过损害赔偿金得到弥补的情况下，债权人更愿意坚持要求履行合同；再次，债的约束力被加强了。在物是独一无二或者稀缺的情况下，强制履行权尤其具有意义。16在货物短缺或者经济环境突然变化的情况下，唯有强制履行，才符合当事人之间的利益状况。对于上述德国法模式，有学者持反对意见，其认为，在可以通过其他交易
12、获得标的物的情况下，强制履行会限制债务人的行为自由。17在订立合同后情况发生变化，债权人对于履行不再具有利益的情况下，债权人更愿意清算合同关系，或者可以从第三人处低价购买对方应交付的标的，或者以高价卖出自己所应给付的标的；即使在合同签订后价格没有发生变化，债权人也可能对于清偿并无4利益，因为损害赔偿的主张能更便利、更迅速地达到目标。18在实践中，商人宁愿请求损害赔偿，也不愿冒浪费时间的风险请求履行，而履行的执行也未见得就会产生满意的效果。但不得否认的是，在货物短缺或者经济环境突然变化的情况下，强制履行的意义重大。19另外，反对者还认为，法院也无法控制债务人事后的行为是否符合强制履行之判决。20
13、从实际效果来看，契约严守原则下的强制履行，避免了损害计算的困难，尤其在替代给付的损害赔偿情况下，要举证证明履行利益以及具体计算履行利益都存在一定困难，但这也是一个比较表面的理由，实质上，强制履行的意义主要是在于加强债的约束力，使债真正成为约束双方当事人的“法锁” 。签订合同者，得信赖相对人履行合同，也就是说，另一方当事人会给付其在合同中允诺所给付的。至于是否有替代交易、特定情况下债权人的利益保护等问题，完全可以通过排除强制履行之规则或抗辩规则予以处理。而债务人事后的行为是否符合强制履行之判决，其属于强制执行规则设定之问题，亦可以得到解决。三、强制履行请求权与原给付义务基于强制履行之规则，债务人
14、必须给付其应给付的标的物，不能通过损害赔偿替代标的物的给付。能给付而不给付的，债权人可以通过法院强制执行实现债权。对于金钱之债，强制执行上并无障碍；对于非金钱之债，尤其对于行为的执行，需要规定替代履行方式。我国关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行） 第 60 条规定，对于可以替代履行的行为，可以委托有关单位或他人完成，因完成上述行为发生的费用由被执行人承担，由此将对行为的强制执行转化为对金钱的强制执行，以避免对个人自由的过分干预。根据我国民事诉讼法第 102 条，对于无法由第三人替代履行的情况，人民法院应当按照妨害执行行为的有关规定处理，即处以罚款、拘留或者科以刑事责任，其目的是强迫债务人
15、履行其允诺的给付，以实现债权人的期待利益。但在行为并不是完全取决于行为人意志的情况下，如是否经营商店的判断，是不能予以强制的。另外，基于对基本权利保护的考虑，婚姻与劳务是不可以强制本人履行的，但劳务可以替代执行。对于不作为行为的强制执行，也须通过罚金、拘留等处罚予以强迫。对于意思表示的执行， 德国民事诉讼法第 894 条采取了一种比较实际的做法，裁定债务人作出表示的判决具有意思表示的效果，德国法上采抽象原则，故除了移转物的允诺之外，尚需要物权上的意思表示，法院须以裁决拟制物权上的合意。自法经济学观念观察，法律规范应对稀缺资源有效之归属作出贡献，通过法律制度，应使得个体在作出决策行为时，其行为不
16、仅有利于个人，亦会为整个社会增益，以此观之，强制履行并不符合法律经济之观念，被告承担之不利益远远大于不承认强制履行情况下的不利益。21反过来讲，如果违约方获得的好处大于对无过错方的金钱损害，从经济角度看，这就是有效率的。既然是有效率的，法律就应允许这种效率违约，而不应坚持强制履行。对于效率违约观念，法律上并未完全接受，亦未完全排斥。例如，在买卖5合同情况下，出卖人与买受人签订合同后，第三人可能给出更高的报价，以诱使出卖人违约。如果是种类物，出卖人往往不会受诱惑而违约，比如甲出卖给乙的标的物的价款为 500 元，如果在此期间，市场价格上升为 600 元，此时，即使第三人出价 600 元，对于出卖人而言，违约亦并无好处。因为在价格上涨的情况下，损害赔偿金也会上涨，乙在市场上购买该物即需要 600 元，故其损害为 100 元，也就是说甲要赔偿乙 100 元。在特定物场合，比如在土地买卖情况下，买卖合同签订后，第三人给出更高
