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1、第二章 冲突规范（一）,第一节 法律冲突的产生及解决办法,一、法律冲突的概念 某一个国际私法关系涉及到两个或两个以上国家的法律，而有关的国家法律对处理该法律关系规定不一致，从而导致了适用不同的国家的法律就会得出不同的结论，这种现象就叫法律冲突。,特点： l、涉及不同国家的法律； 2、被涉及的国家的法律规定不一致； 3、被涉及的法律都有被用来解决有关法律适用的可能性。,法律冲突产生的原因： 1、直接原因是有关法律关系具有涉外因素； 2、最核心的原因是一国法律的域内效力和外国法的域外效力同时存在于一个法律关系中。 域内效力（属地主义）：指一个国家法律对本国境内的一切人拥具有效力，不管这个人是本国人
2、还是外国人即属地主义（属地优越权） 域外效力（属人主义）：指本国的法律不仅适用于本国境内的本国人，而且适用于本国境 外的本国人，即属人主义（属人优越权）,二、法律冲突的解决办法,（一）只适用本国法 （二）通过签订国际条约或双边协定直接规定当事人的权利义务，从而根本上避免法律冲突产生的可能性。 （三）使用国际惯例。 （四）按照本国冲突规范的规定适用外国法（这是最常见、最重要的方法）,关于为什么要适用外国法？适用外国法需要理由吗？,西方国家研究适用外国法的理论问题如法则区别说、国际礼让说、法律关系本座说、既得权利说等。 中国怎样看适用外国法的问题？是否与法权独立相冲突？我国不是从理论上，而是从实践
3、需要研究，有“实际需要说”、“平等互利说”,我国“无极号”轮与希腊“太虚号”轮在新加坡附近公海海域发生碰撞，造成对方480万英 镑、我方50万的 损失。两船现停 靠于新加坡港维 修。,方案一：协商 分担 各自50,方案二：按过错程度分担 对方70，我方30,方案三：适用新加坡法 ：船东限制责任条款,结果：我方赔偿32万,1、从实际上讲，有些情况下，适用外国法较适用国内法更有利。 2、在某种场合下，只有适用外国法，有关的问题才能解决。如中国人在美国购买两片森林。 不动产适用不动产地法律，应适用外国法才能解决，而中国法规定不准买卖土地。 3、有时适用外国法律是考虑到该外国也适用本国法律。 4、在不
4、违背国家主权情况下，可直接运用外国法，有利于促进国家交往。根据本国的冲突范行事。,在什么情况下适用外国法？ A、基于国内立法的许可； B、基于国际条约的约束； C、基于当事人的合意选择； D、基于本国国际私法的有关规定。 注意：一国法院审理案件是可以适用外国法。因为根据冲突规范的指引适用外国法并非是有损一国主权的,第二节 冲突规范的概念、结构和类型,概念（ conflict rules） 指明某种涉外民事法律关系应适用何国法律的规范。也有叫“法律适用规范”（ rules of application of law）、“法律选择规范”（ chioce of law rules）。 特点： 1、只
5、起间接调整作用2、不直按规定当事人具体的权利和义务，必须与实体法相结合； 3、可能导致外国法的适用4、既有实体方面又有程序方面冲突规定。,冲突规范的结构,范围,是指冲突规范所要调整的某种涉外民事法律关系，即冲突规范所要调整的对象或需要解决的法律问题，如在“自然人的行为能力，适用自然人的习惯居所地法”这一条冲突规范中，“自然人的行为能力”即是该条冲突规范的范围。,系属,是指调整该种民事法律关系应该适用的法律，如上所述例子中的“自然人的习惯居所地法”即是该冲突规范的系属。冲突规范的“系属”就是由“连结点”加上其导向的法律所组成的。(韩德培),连结点,（一）连结点的法律意义 1、连结点，又称为连结根
6、据或连结因素，是指冲突规范中就范围所指法律关系或法律问题指定应适用何地法律所依据的一种事实因素，因此，在准据法表述公式中，连结点起着决定性的作用。 2、意义表现为： （1）从形式上看，连结点是冲突规范中将范围中所指法律关系与一定的地域的法律联系起来的一种纽带或媒介。 （2）从实质上看，这种纽带或媒介又反映了该法律关系与一定地域的法律之间存在着内在的实质的联系或隶属关系。,（二）连结点的选择 连结点的选择是国际私法立法中的一个中心任务。 主要的连结点：国籍、住所、行为地、物之所在地、法院地以及当事人合意选择的法律等。 （三）连结点的软化处理 1、用灵活的开放性的连结点替代传统冲突规范中的僵因的连
7、结点。 2、规定多个连结点以提高法律选择的灵活性。 3、对同类法律关系依不同的性质加以区分，规定不同的连结点。 4、对同一法律关系的不同方面进行分割，对不同部分或不同的环节规定不同的连结点。,准据法（applicable law） 国际私法的专有名词，指为冲突规范所援引的用来确定当事人的具体权利、义务的那个实体法。 什么样的法律可以成为准据法？ A、法院地法 B、与案件有关的外国法 C统一实体法（包括国际公约和国际惯例） D、 双方当事人选择的与案件有关的法律,冲突规范的类型,单边冲突规范指系属直接指向应适用内国法或只适用外国法的法律适用规范。（ 直接指明只适用外国法的单边冲突规范的，我国目前
8、没有这类规范） 在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”该条款属于下列选项中哪一类型的冲突规范？ A单边冲突规范 B双边冲突规范 C重叠适用的冲突规范D选择适用的冲突规范,双边冲突规范指系属并不直接指出适用本国法或外国法，而是指出一个标志，即只是规定一个抽象的待推定的连结点，只有依据某一涉外民事法律关系的客观事实，将该连结点明确化之后，才能确立该民事法律关系应适用某一国的法律。 例如，民法通则第144条规定：“不动产的所有权，适用不动产所在地法律。”,重叠性冲突规范指对某些涉外民事法律关系的调整在系属中规定必
9、须同时适用两个或两个以上国家的法律适用规范。 选择性冲突规范指它的系属指向两个或两个以上可以适用的法律，仅选择其中一个加以适用的法律适用规范。 根据选择的方式，可进一步将这类冲突规范再分为两种： （1）无条件的选择型冲突规范。如法律适用法第22条关于结婚手续的规定。 （2）有条件的选择型冲突规范。如法律适用法第21条结婚条件的规定。,问题：如对某法律关系从严或从宽掌握时，应制定怎样的冲突规范？,思考： 一、选择法律适用法一章分析冲突规范的类型。 二、指出下列冲突规范各属于哪种类型的冲突规范。 （1）夫妻财产制，在结婚时，夫为德国人，则依德国法。 （2）侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法，但中
10、华人民共和国法律不认为在中国境外发生的行为是侵权行为的，就不能作为侵权行为来处理。 （3）涉外经济合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。涉外经济合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的法律。 （4）夫妻之间的财产关系，依结婚时夫的本国法。,“亲子间的法律关系，依父之本国法；如无父时，依母之本国法”。这是一条 单边冲突规范 双边冲突规范 重叠型冲突规范 选择性冲突规范,“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”该条款属于下列选项中哪一类型的冲突规范？ A.单边冲突规范 B.双边冲突规范 C.重叠适
11、用的冲突规范 D.选择适用的冲突规范,我国民法通则在涉外民事关系的法律适用中规定：“不动产的所有权，适用不动产所在地的法律。”请问 1这是一条什么类别的冲突规范？ 2这一冲突规范的范围、系属、连接点是什么？ （94年律考题）,系 属 公 式,属人法,物之所在地法,行为地法,法院地法,旗国法,当事人合意选择法,最密切联系地法,第三节 几种主要的系属公式,第四节 法律选择的基本方法（七种）,立法者在制定各种法律选择或法院在处理涉外民事争议时，究竟用何方法作出种种不同的选择，应该说是有客观标准作依据的。 一、依法律的性质决定法律的选择 公法部门根据主权原则，一般不具有域外效力，一般不考虑选择外国法的
12、问题。私法中涉及国家政治、经济、社会的重大利益与法律与道德的基本准则，属公共秩序（直接适用的法）。凡有涉及，法院显然也不一定去选择外国法。“立法旨意说”（德国学者赫特）。直接就内外国法进行选择。 二、依法律关系的性质决定法律的选择 1、萨维尼法律关系本座说2、齐特尔曼依权利性质决定3、薛福纳法律关系发生地说,三、依最密切联系原则决定法律的选择 四、依“利益分析”决定法律的选择 是美国学者柯里出版的冲突法论文集中提出的。 五、依案件应取得的结果决定法律的选择 由美国学者凯弗斯提出。也是一种主张就有关国家实体法规则直接进行选择的方法。 六、依有利于判决在外国得到承认与执行和有利于求得判决一致决定法律的选择 七、依当事人的自主意思决定法律的选择 是16世纪法国学者杜摩兰率先提倡的。,必读法规,中华人民共和国涉外民事关系法律适用法,
