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1、,法律和道德的冲突及其解决,2,疑难案例中的法律和道德的冲突,3,野生动物伤人案,野生动物保护法16条规定： 禁止猎捕、杀害国家重点保护野生动物。 因科学研究、驯养、繁殖、展览或者其他特殊情况，需要捕捉、捕捞国家一级保护野生动物的，必须由国务院野生动物行政主管部门批准。,4,从这起案件本身来看，应当说当地相关部门是严格按照法律规定办事的。他们一面组织营救，一面向上级主管部门请示，这正是野生动物保护法所要求的。可以说当地相关部门的行动是无可指责的。,5,野生动物伤人案凸显的问题,古老的法治难题,法律与社会正义（道德）二者发生冲突时，人们应当如何选择?,严格遵守法律(这是法治社会的基础和原则)就意
2、味着放弃受害人的生命安全；要实现社会正义(这是法治价值的终极体现)就意味着放弃法律权威。,6,法律和道德的关系,把法律和道德的关系比作法学中的好望角。它既是法学领域极其重要因而不可回避的问题，又是一个非常棘手而难以回答的问题。,围绕着两者之间的关系，西方法学诞生了许多的流派，并进行了长期的争论。,德国法学家耶林：,7,争论基本上是围绕着这样两个问题展开：,1、法和道德有没有必然联系？,2、如何处理法和道德的两个难题,合法的但道德上被视为邪恶的行为,非法的但道德上可以证成的行为,8,一、法律和道德有没有必然的联系,法和道德有没有必然的联系是自然法学派与分析实证法学派争论不休的核心问题。,9,自然
3、法学：恶法非法,自然法学派认为法和道德有着必然的联系，主张法律必须以道德为基础并与道德要求相一致，法律一旦失去了其固有的道德性，就会导致一个根本不宜称为法律的东西。 一个同道德严重对立的邪恶的法，不能称其为法或者继续是法，即“恶法非法”。,10,西塞罗：,自然法是真正的法律，是自然理性指定给全人类的法律，自然法高于一切国家制定的法律，是最高的法律，是衡量一切人定法的标准，人定法应以自然法为依据。,自然法学,11,拉德勃鲁赫,法律必须有绝对的价值准则，完全否认个人权利的法律是“绝对错误的法律”； 如果一种法律规则对正义的侵犯已经达到不能容忍的程度时，这种法律规则已成为“非法的法律”，人们必须服从
4、正义。,12,富勒：法律与道德不可分，而且强调法律本身的存在也必须以一系列法制原则作为前提，这些法制原则就是法律的“内在道德”，也即“程序自然法”。 真正的法律制度所必须具备的一系列条件，缺乏其中任何一个条件，“并不是单纯导致坏的法律制度，而是导致一个根本不宜称为法律制度的东西”。,13,分析实证法学：恶法亦法,分析实证法学：主张法和道德分离，是不是法和是不是正义的法是两个必须分离的问题。认为法律和道德没有必然的内在的联系。 一项规则只要是由有权的国家机关通过法定程序制定和颁布的，就是有效力的法律，法规则不会因为违反道德而丧失其合法的性质和效力，即使那些同道德严重对抗的法，也仍然是法，即“恶法
5、亦法”。,14,奥斯丁：,法律的存在是一回事，它的优点，是另一回事。,15,纯粹法学是法律的科学，而不是法律的哲学，它只阐明现实生活中的法律，它不赞扬法律的公正并为之辩护，也不指责法律的不公而予以谴责，它所追求的是真实的、可能的法律，而不是正确的法律，因而，法学研究的是“实际上这样的法”。,凯尔森,16,哈特,任何法律都会受到一定社会集团的传统道德的深刻影响，也会受到个人的、超过流行道德水平的、更开明的道德观点的影响。法律和道德是有联系的，但并无“必然的联系”。,法律实证主义的意思是，法律反映或符合一定的道德要求，尽管事实上往往如此，然而不是一个必然的真理。”,自然法学派和分析实证法学派的争论
6、各有优缺点：,18,自然法学的优缺点：,优点：,自然法学主张法律必须合乎道德，有助于为法律提供必要的价值基础和道德准则，有助于良法的确立。,19,自然法学的优缺点：,缺点：,把法律当成“圣经”，诱导人们盲目支持现行法的秩序。丧失批评现有法的信心。,每个人都以自己的道德标准取舍法律，必然会导致无政府，无秩序的局面。,20,分析法学的优缺点：,优点：,强调实在法的最高效力，要求人们严格遵守出自一定权威，按照一定程序制定的实在法。对树立法律权威，维护法律尊严，进而确立法治的绝对统治地位方面，显示了自己的优越性和生命力。,21,分析法学的优缺点：,缺点：,否定法与道德在本质上的联系，认为恶法亦法的观点
7、，则必然削弱法的伦理价值基础，把法律变成了机械的规则体系，这无疑会使法失去应有的活力和生命，甚至成为专权的御用工具。,争论双方都无法克服其理论局限和解决实践难题而双双陷入困境。 如何走出困境？,23,庞德对法律和道德的看法：,庞德在法律与道德一书中认为： “将法律和道德彻底分开的做法（像分析法学家所追求的那样）以及将法律和道德完全等同的做法（像自然法学家所追求的那样），都是错误的。”,24,二、法律和道德的联系和区别,25,先人后己,大公无私,不损人,毫不利己专门利人,法律是最低限度的道德,愿望道德,为己利他,义务道德,杀身成仁,1、在价值层面上，法是最低限度的道德,26,在价值层面上，法律是
8、最低限度的道德,法律必须和社会认同的伦理价值相吻合或基本一致，才能获得有效的承认和服从，进而化为社会生活中的“活的规则”。 当然法律只是反映和服从社会基本的具有“普遍性”的伦理价值，而更高的伦理价值追求只能通过自觉自律的道德规范来实现。,27,2、在规范层面上，两者属于性质不同的行为规则,两者的根本区别在于： 道德是非权力性规范，是应该而非必须如何的规范。 法律是权力性的规范，是应该且必须如何的规范。,28,思想情感领域,只能由道德来调整， 法律不介入,3、在功能作用上，两者各有所长，并立互补,法律只能调整人的行为，不能调整人的思想， 思想是自由的，“任何人不因思想受处罚”（罗马法谚）,（1）
9、从调整的范围来看：道德的调整范围比法律的大。,29,法律和道德调整的范围不同,法律只能规范人的行为。但并非所有行为法律都可以干预。法律在调整行为方面也比道德要窄 。,道德规范一切具有社会效用的行为，法律只规范具有重大社会效用的行为。与社会利益无关的人们私生活行为，是法律的禁区。,30,重大社会效用的 行为,法律调整的范围,道德调整的范围,具有社会效用的行为,与社会利益无关的人们私生活行为，是法律的禁区,法律和道德调整的范围不同,31,思考：,1、聚众淫乱符合“私密、自愿、成人”等特点，应该由法律调节还是由道德调节？ 2、延安黄碟案：在家看黄碟，能否由法律来调整？ 3、第三者应该由道德调节还是由
10、法律调节？ 4、“见死不救”能否有法律来调整？,32,3、在功能作用上，两者各有所长，并立互补,（2）从调整的效力来看：法律和道德在不同的领域还有着不同的效力。 思考： 哪些领域法可以充分发挥其效力？ 哪些领域法不能进行调整？ 哪些领域道德、习俗优胜于法的调节？,33,内涵非对抗性矛盾的关系 不具有重大利害关系的领域,道德调整优于法律调整,内涵对抗性矛盾的关系 具有重大利害关系领域,道德调整的作用有限， 主要靠法律来调整,法律和道德在不同的领域有着不同的效力,34,三、法和道德的难题及其解决,合法的，道德上是“恶”的行为（见死不救）,非法的，道德上可以证成的行为（安乐死）,这不仅是法和道德理论
11、的一个难题，而且是一个尖锐的实践问题。,法律和道德的难题：,35,法律和道德的难题如何解决？,自然法学和实证分析法学有着不同的回答,36,自然法学的观点：,自然法学家从“法律是最低限度的道德”出发，认为法治社会固然要按法律办事，但在例外的情况下可以违背这种法治。 即当两者发生严重冲突，实施法律会牺牲正义精神时，应拿出政治勇气来放弃法的统治，以免造成粗暴的非正义事件。,37,实证分析法学的观点：,实证主义法学认为只有“实在法”即采取法律形式的法，才是正义的或“自然”的。 一切“法”都是“实在法”，一旦法案以法律形式公布，它的正义与非正义的问题就不存在了。 按这种观点，那些合法的，但道德上被视为邪
12、恶的行为都不应受到法律的追究，那些非法的但道德上可以证成的行为都不应豁免,38,回到前面野生动物伤人案件，如果对一个信仰自然法理论的人来说，肯定会认为人的生命价值高于维护法律权威的这一社会价值，因此在这起野生羚牛伤人案件中，当地有关部门就应撇开野生动物保护法的规定，毫不迟疑地击毙羚牛，以保护受害人夫妇的生命安全。,39,而如果一个坚持实证分析法学法律观的人，他的做法与先前叙述的当地相关部门的实际做法会大同小异：野生动物保护法的规定必须得到严格遵守，以维护法律的权威和尊严，即使会付出受害人夫妇受伤甚至死亡这样惨痛的代价。 这仍然是一个见仁见智的两难选择。,40,案例讨论：二奶继承案,从法律和道德
13、的关系解读”二奶继承案“,41,本案的事实比较很清楚，关键在于如何适用法律，是否要保护张的受遗赠的权利？有两种意见。 第一种意见：是按照婚姻法继承法中的具体规定审理，得到的结论应该是支持张学英的诉讼请求。理由： 首先，黄永彬的遗嘱是合法有效的，并经过公正，得到了国家的意志确认。,42,其次，从现行继承法和其它法律法规的规定来看，确实没有禁止所谓“第三者”接受遗赠的内容和规则，法不禁止即权利，张有得到遗赠的权利 。 继承法立法的原意是最大限度地尊重当事人（立遗嘱人）意思自治，,43,在符合其它形式要件的前提下，遗嘱内容即使违反道德，只要不涉及继承法必须排除的情况就应认定合法有效。 法官支持张的诉讼请求，并不是表明法院对张“第三者”的行为的认可和纵容，而是表明法院尊重死者作为一个中国公民生前处分自己财产的权利和遗嘱自由的权利，也表明法院对法律的尊重。,44,第二种意见：如案情介绍中的法院那样，直接引用民法通则第七条的规定，判定张学英的诉讼请求违背社会公德，驳回其诉讼请求。 民法通则第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”,45,本案涉及到的法律和道德的冲突不在立法层面上，而在司法领域。如何解决，仍然是一个仁者见仁，智者见智的问题。,
