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1、3 建设工程发包与承包法律制度,第2页,建设工程发包与承包,建设工程招标与投标,建筑市场信用体系建设,第3页,3.1 建设工程发包与承包,建设工程发包，是建设工程的建设单位（或总承包单位）将建设工程任务依法委托给具有法定从业资格的单位完成，并按照合同约定支付报酬的行为。建设工程承包，则是具有法定从业资格的单位依法承揽建设工程任务，通过签订合同确立双方的权利与义务，按照合同约定取得相应报酬，并完成建设工程任务的行为。 建筑工程发包和承包的内容涉及建筑工程的全过程，包括可行性研究、工程勘察设计、材料及设备采购、工程施工、工程监理等过程。但在实践中，建筑工程发承包较多的是指建筑工程勘察设计与施工的发
2、承包。,第4页,3.1 建设工程发包与承包,3.1.1 建设工程发包的规定 建设工程的发包方式，主要有招标发包和直接发包两种。建筑法第十九条规定：“建筑工程依法实行招标发包，对不适用于招标发包的可以直接发包。” 建筑工程实行公开招标的，发包单位应当依照法定程序和方式，发布招标公告，提供载有招标工程的主要技术要求、主要的合同条款、评标的标准和方法以及开标、评标、定标的程序等内容的招标文件。开标应当在招标文件规定的时间、地点公开进行。开标后应当按照招标文件规定的评标标准和程序对标书进行评价、比较，在具备相应资质条件的投标者中，择优选定中标者。 有关建设工程招标参见3.2节内容。,第5页,3.1 建
3、设工程发包与承包,3.1.1 建设工程发包的规定 2禁止肢解工程发包和违法采购的规定 （1）禁止肢解发包的规定 肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。在实践中，由于一些发包单位肢解发包工程，使施工现场缺乏应有的组织协调，不仅承建单位之间容易出现推诿扯皮与掣肘，还会造成施工现场秩序混乱、责任不清，工期拖延，成本增加，甚至发生严重的建设工程质量和安全问题。肢解发包还往往与发包单位有关人员徇私舞弊、收受贿赂、索拿回扣等违法行为有关。 为此，招标投标法第十九条规定：“招标项目需要划分标段、确定工期的，招标人应当合理划分标段、确定工期，并在招标
4、文件中载明。”建筑法第二十四条规定：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”,第6页,3.1 建设工程发包与承包,3.1.1 建设工程发包的规定 2禁止肢解工程发包和违法采购的规定 （2）禁止违法采购的规定 建筑法第二十五条规定：“按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建
5、筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。”,第7页,3.1 建设工程发包与承包,3.1.2 建设工程总承包的规定 建设工程承包，包括总承包、联合承包、分包等。 建筑法第二十二条规定：“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。” 建筑法第二十六条进一步规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或
6、者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。” 1总承包概念 总承包简称总包，是指发包人将一个建设项目建设全过程或其中某个或某几个阶段的全部工作，发包给一个承包人承包，该承包人可以将在自己承包范围内的若干专业性工作，再分包给不同的专业承包人去完成，并对其统一协调和监督管理。各专业承包人只同总承包人发生直接关系，不与发包人发生直接关系。 建筑法第二十四条第一款规定，“提倡对建筑工程实行总承包”。建筑法第二十四条第二款规定，“建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个
7、工程总承包单位”。,第8页,3.1 建设工程发包与承包,3.1.2 建设工程总承包的规定 1总承包概念 总承包简称总包，是指发包人将一个建设项目建设全过程或其中某个或某几个阶段的全部工作，发包给一个承包人承包，该承包人可以将在自己承包范围内的若干专业性工作，再分包给不同的专业承包人去完成，并对其统一协调和监督管理。各专业承包人只同总承包人发生直接关系，不与发包人发生直接关系。 建筑法第二十四条第一款规定，“提倡对建筑工程实行总承包”。建筑法第二十四条第二款规定，“建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购
8、的一项或者多项发包给一个工程总承包单位”。 建设工程总承包通常分为工程总承包和施工总承包两大类。 工程总承包是指从事工程总承包的企业受建设单位的委托，按照工程总承包合同的约定，对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等实行全过程或若干阶段的承包。工程总承包是国际通行的工程建设项目组织实施方式。 施工总承包是指发包人将全部施工任务发包给具有施工总承包资质的建筑业企业，由施工总承包企业按照合同的约定对业主或业主委托的工程总承包负责，承包完成施工任务。,第9页,3.1 建设工程发包与承包,3.1.2 建设工程总承包的规定 2有关总承包的规定 建筑法第二十九条第二款规定：“建筑工程总承包
9、单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。” 建设工程质量管理条例第二十六条规定：“建设工程实行总承包的，总承包单位应当对全部建设工程质量负责；建设工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项实行总承包的，总承包单位应当对其承包的建设工程或者采购的设备的质量负责。”建设工程质量管理条例第二十七条进一步规定：“总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。”,第10页,3.1 建设工程发包与
10、承包,3.1.2 建设工程总承包的规定 2有关总承包的规定 建筑法第二十九条第二款规定：“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。” 建设工程质量管理条例第二十六条规定：“建设工程实行总承包的，总承包单位应当对全部建设工程质量负责；建设工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项实行总承包的，总承包单位应当对其承包的建设工程或者采购的设备的质量负责。”建设工程质量管理条例第二十七条进一步规定：“总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量
11、向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。”,第11页,3.1 建设工程发包与承包,3.1.2 建设工程总承包的规定 2有关总承包的规定 据此，无论是工程总承包还是施工总承包，由于承包合同的签约主体都是建设单位和总承包单位，总承包单位均应按照承包合同约定的权利义务向建设单位负责。如果分包工程发生问题，总承包单位不得以分包工程已分包他人为由推卸自己的总承包责任，而应与分包单位就分包工程承担连带责任。 连带责任是我国民事立法中的一项重要民事责任制度。民法通则第八十七条规定：“负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿
12、付他应当承担的份额。”总承包单位与分包单位就分包工程承担连带责任，就是当分包工程发生了质量责任或者违约责任时，建设单位可以向总承包单位请求赔偿，也可以向分包单位请求赔偿，在总承包单位或分包单位进行赔偿后，方有权依据分包合同对于不属于自己责任的赔偿向另一方进行追偿。连带责任也不仅限于连带赔偿责任，还有其他履行工程义务的连带责任。因此，总承包单位除了应加强自行完成工程部分的管理外，还有责任强化对分包单位分包工程的监管。,第12页,3.1.3 建设工程联合承包的规定,1联合承包概念 联合承包是指由两个以上具备承包资格的单位共同组成非法人的联合体，以共同的名义对工程进行承包的行为。这是在国际工程发承包
13、活动中较为通行的一种做法，可有效地规避工程承包风险。 作为大型的建筑工程或结构复杂的建筑工程，一般是投资额大、技术要求复杂和建设周期长，潜在风险较大，如果采取联合共同承包的方式，有利于更好发挥各承包单位在资金、技术、管理等方面优势，增强抗风险能力，保证工程质量和工期，提髙投资效益。,3.1 建设工程发包与承包,第13页,3.1.3 建设工程联合承包的规定,2有关联合承包的规定 建筑法第二十七条第一款规定：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。”为防止以联合共同承包为名而进行“资质挂靠”的不规范行为，建筑法第二十七
14、条第二款规定：“两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。” 招标投标法第三十一条规定：“联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。” 共同承包各方也应签订联合承包协议，明确约定各方的权利、义务以及相互合作、违约责任承担等条款。各承包方就承包合同的履行对建设单位承担连带责任。如果出现赔偿责任，建设单位有权向共同承包的任何一方请求赔偿，而被请求方不得拒绝，在其支付赔偿后可依据联合承包协议及有关各方过错大小，有权对超过自己应赔偿的那部分份额向其他方进行追偿。,3.1 建设工程发包与承包,第14页,3.1.4
15、 建设工程分包的规定 分承包简称分包，是相对于总承包而言，指从总承包人承包范围内分包某一分项工程，如土方、模板、钢筋等分项工程或某种专业工程，如钢结构制作和安装、电梯安装、卫生设备安装等。分承包人不与发包人发生直接关系，而只对总承包人负责，在现场上由总承包人统筹安排其活动。 1分包概念 建设工程分包这里主要指施工分包，包括专业工程分包和劳务作业分包。 专业工程分包是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他承包单位完成的活动。劳务作业分包是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。 2分包工程的范围 建筑法第二十八条、第二十九
16、条分别规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。”但是，“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”“施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”,3.1 建设工程发包与承包,第15页,3.1.4 建设工程分包的规定 2分包工程的范围 招标投标法第四十八条也规定：“中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。” 招标投标法实施条例第五十九条进一步规定：“中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键
