民事诉讼基本规范

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1、1,第四章 民事诉讼的基本规范,第四章 民事诉讼的基本规范,一、基本规范的界定 二、民事诉讼基本原则的检讨 三、民事审判基本制度的反思,3,一、基本规范的界定,（一）基本规范的概念,民事诉讼基本规范是指民事诉讼法的基本规则和标准。 民事诉讼法的基本规范又称基本原则。但理论界对基本原则有不同的理解：有人认为民诉法的基本规则就是基本原则（柴发邦），有人认为基本规则包括基本原则和基本制度两个层次（谭兵）。比较通行的是后一种观点。本文亦采后者观点，将基本原则中的一些内容从传统理论中分离出来，称之为基本制度。,4,（一）基本规范的概念（续1）,规则本身以其概括性和适用范围可以进行一定的分类。基本规范是这

2、些规则中概括性最强、适用范围最广的一种。由此，基本规范意味着它的终极根本性，有别于从属它的某些具体规则。 民事诉讼法的基本规范应界定为贯穿民事诉讼始终的根本规则，是民诉活动的本质和规律以及立法者所奉行的诉讼政策的集中体现。其基本属性有二：内容的根本性和效力的贯穿始终性。,5,（一）基本规范的概念（续2）,对上述观点，有人主张基本规范特别是基本原则并非贯穿民诉始终而仅仅在某些阶段或某个重要阶段起指导作用。（谭兵、江伟）,6,（二）基本规范的功能,1、规制民事诉讼的具体制度和规范立法准则功能 在制定民诉法时，基本规范确定在先，它是各项具体规定的基础和来源。 2、规制诉讼主体的行为行为准则的功能 基

3、本规则作为具体制度和规范的来源，可以指导当事人和法院正确理解立法意图和精神，指导具体规定的适用。,7,（二）基本规范的功能（续）,3、弥补具体制度和规范的不足克服法律局限性的功能 立法中有些具体制度或规范可能会有遗漏或者有比较模糊的情况，出现“无法可依”的真空地带，需要基本规范加以补充，对基本规范加以解释或直接予以适用。也可以说这是其“法官造法”的功能。 徐国栋：民法基本原则解释：克服成文法局限性之工具。,8,（三）基本规范的体系,1、基本原则 民事审判权由法院行使原则；独立行使审判权原则；以事实为根据，以法律为准绳原则；适用法律平等原则；用本民族语言、文字进行诉讼原则；检察监督原则；诉讼权利

4、平等原则；诉讼权利义务同等和对等原则；法院调解原则；辩论原则；处分原则；支持起诉原则；人民调解原则。,9,（三）基本规范的体系（续1）,2、基本制度 合议制度：是人民法院组成合议庭审理民事案件的制度。 回避制度：是为了保证案件公正审理而设立的一项审判制度。,10,（三）基本规范的体系（续2）,公开审判制度：要求人民法院审判民事案件，除法律规定的情况外，审理过程应当向群众公开，向社会公开；不公开审理的案件，也应当公开宣判。 两审终审制度：是指某一民事案件、经济纠纷案件经过两级人民法院审判后，就宣告终结的制度。,11,（三）基本规范的体系（续3）,3、理论界有人提出重构民事诉讼法基本原则体系的主张

5、，指出民诉法的基本原则有四：诉讼权利平等原则、辩论原则、处分原则、调解原则。（江伟、陈桂明等）其理由是： （1）不能简单地以法条为依据，民事诉讼法第一章“基本原则”应为“通则”之意，其中许多规则不具有“基本原则”的规定性，如“使用本民族语言、文字进行诉讼”，“支持起诉”，“人民调解”等。,12,（三）基本规范的体系（续4）,（2）高层次部门法的某些规定往往对处于低层次的部门具有指导意义，甚至有原则性指导意义，如宪法规范。但不能因此将高层次部门法中的某些规定当然地作为低层次法律部门的基本原则。因此，民诉法中不应有“共同原则”。 （3）由基本原则的规定性，民诉法中第一章某些规定只宜作基本制度对待。

6、因为这些规定比较具体，是民诉某一领域的规范之和。,13,（三）基本规范的体系（续5）,本人倾向于这种确定方式，但在共有原则的问题上有不同意见。勿庸置疑，民诉法某些规定与其他诉讼法规定存在相同或相似性，但将“共有原则”排除在其基本原则之外，无法解释立法意图且与现行立法相左。因此，民诉法存在“共有原则”有其必要性，在理论上应当揭示它与宪法、法院组织法及其他诉讼法有关规定的区别。 例如以事实为根据原则： a、证明标准不同； b、裁判依据不同。,14,二、民事诉讼基本原则的检讨,（一）人民法院独立行使审判权原则,1、含义及适用 （1）含义： a、人民法院审理民事案件必须独立进行，不受任何机关、团体和个

7、人的干涉。 b、法院审理民事案件必须依法进行，不能独立于国家的法律之外。 中国的“司法独立”实际上是司法权独立于行政权而已。（德全英）,15,（一）人民法院独立行使审判权原则（续1）,（2）适用：应当处理好四个方面的关系 a、司法工作与党的领导的关系 b、人民法院与国家权力机关之间的关系 c、人民法院与人民检察院的关系 d、人民法院系统内部的关系,16,（一）人民法院独立行使审判权原则（续2）,（3）确定依据： 国家权力的分工（权限划分）西方为“三权分立”，我国不承认“三权分立”，认为一切权力皆属于人民，由人大及其常委会行使，因此，难以实现真正意义上的“司法独立”。 此外，司法机关在人、财、物

8、诸方面受制于当地政府及其职能部门，其独立性必然受到影响。,17,（一）人民法院独立行使审判权原则（续3）,2、独立行使民事审判权的主体 一般认为独立行使审判权的是审判委员会，即审判权由人民法院组织中无明确规定，传统理论对此持否定态度，理由是防止法官的恣意与专断。 在审判实践中，往往把法院独立行使审判权原则与法官独立审判制度对立起来，其结果是人为地将审与判的权力分离，形成“审者不判，判者不审”的现象。,18,（一）人民法院独立行使审判权原则（续4）,3、司法独立 （1）有人主张，司法独立的完整含义应包含三层意思： a、司法权的独立； b、法院的独立； c、法官的独立。 （2）司法独立应是法官独立

9、而不是或不仅是法院整体独立，这在西方国家是通说（许多国家如日本、意大利宪法有明文规定），在我国也达成了一定范围的共识。,19,（一）人民法院独立行使审判权原则（续5）,（3）法官独立的优势有其根据： a、个人决策更有利于司法公正（司法活动的“个性化”），满足当事人的程序保障权； b、（司法的“亲历性”），独立审判是发现案件事实的最佳途径； c、有利于实现司法效率的追求。,20,（二）以事实为根据，以法律为准绳原则,1、含义及运用 （1）含义： a、人民法院审理民事案件必须以事实为根据,即案件的处理应以客观存在的事实为基础，忠于事实真相。 b、人民法院审理民事案件必须以法律为准绳,即在查明案件真

10、实情况的基础上，按照国家法律的规定确认当事人之间争议的权利义务关系，制裁民事违法行为。,21,（二）以事实为根据，以法律为准绳原则（续1）,（2）适用 a、一方面要求审判人员重证据，重调查研究。必须客观、全面地调查收集证据，查明案件事实，防止主观臆断。 b、另一方面要求审判人员严格依法办案，即以法律的明文规定作为判决的依据。这里的“法律”应作广义的理解，既包括国家的法律，又包括行政法规和地方性法规，还包括司法解释。,22,（二）以事实为根据，以法律为准绳原则（续2）,2、关于“事实” 事实只是“法律事实”，而不可能是“客观事实”。 因为案件事实无法“真实地再现”，而且这种事实是通过法律程序认定

11、的，所以是“法律上的真实”。 在诉讼活动中认定事实的标准或证明要求有时会有变化，如美国的辛普森案件，在刑事诉讼和民事诉讼中出现了完全相反的判决。而在我国，一般认为在各种诉讼中对案件事实的认定标准是一致的。,23,（二）以事实为根据，以法律为准绳原则（续3）,3、法律的界定 （1）传统观点认为：法律不应当包括宪法，也不应包括规章（规章只有参考价值，而宪法因过于原则化而无法适用）。 但审判实践中对法律的适用在范围上要广泛得多，如法官口头流行的做法：有法依法、没有法律依政策、没有政策依习惯、没有习惯凭良心。 本人以为应坚持相对统一的标准，因为各种规范之间有较大的冲突，采用上述多元化的标准，可能会导致

12、司法混乱，形成“法律割据”现象。,24,（二）以事实为根据，以法律为准绳原则（续4）,（2）法律的完备程度 当前“立法进入快车道”，但随之而来的，粗制滥造的情况也比较严重。在法律有漏洞或不明确时，如何严格“依法办案”？这就涉及到立法政策和立法技术，以及基本原则的功能及法官的司法裁量权了。 借用一句歌词，这里可称为：事实不是那个事实，法律也不是那个法律。,25,（三）检察监督原则,1、含义及适用 （1）含义：指在民事诉讼中，人民检察院有权对审判人员的职权行为和整个诉讼过程进行法律监督。 （2）适用：检察监督，一方面体现在对审判人员依法审判的监督，另一方面体现在对民事诉讼活动过程和判决结果的监督。

13、,26,（三）检察监督原则（续1）,2、检察监督应当包含的内容： （1）提起民事诉讼。即检察院对涉及国家和人民重大利益的民事案件有权代表国家向法院起诉，此为民事公诉制度。 （2）参加并监督民事诉讼。即检察院有权以国家法律监督者的身份出庭，对当事人和法院的活动进行监督，使之依法进行。 （3）提出抗诉。即检察院有权对法院尚未生效和已经生效的民事判决、裁定依法提出抗诉，使错误的裁判通过法定程序得到纠正。,27,（三）检察监督原则（续2）,但从现行立法看，对检察院监督民事诉讼的范围和方式作了很大限制，只规定了检察院对法院已经发生法律效力的民事判决、裁定有权按照审判监督程序提出抗诉。由此，目前检察监督只

14、体现为（3）这一种方式，且在这种方式的规定上有缺陷，如抗诉的程序，对错误调解书的抗诉问题等等。,28,（三）检察监督原则（续3）,3、完善民事诉讼中检察监督应注意的问题 （1）法律监督权与独立审判权的关系。 法律监督是对独立审判的干预还是保障，理论界有不同意见。但从终极目标的一致性上看，干预论尚以成立。另外，法律监督往往是程序决定权，并不能代替法院对事实认定和法律适用作出判断。从实践效果上看，诉讼监督的情况是较好的：以抗诉案件最多的1999年为例，法院受到抗诉的案件只占极少的一部分（不到万分之三），而在抗诉案件再审后改判率在80%以上。,29,（三）检察监督原则（续4）,（2）检察监督权与当事

15、人处分权的关系 前者体现了国家了干预，后者反映了当事人自由处分。依国家干预理论，二者并不矛盾。对照刑事诉讼就更清楚了。 （3）民事诉讼检察监督改革的思路 a、实行民事、行政检察分离 b、建立民事公诉制度 c、完善诉讼监督机制，建立诉讼监督局（处）。 d、健全诉讼监督程序,30,（四）诉讼权利平等原则,1、含义及适用 （1）含义： a、民事诉讼当事人平等地享有诉讼权利 b、法院应当保障和便利当事人平等地行使法律所规定的诉讼权利。 （2）适用： a、法律应当赋予当事人平等的诉讼地位 b、法院应保持其中立的地位和立场。,31,（四）诉讼权利平等原则（续1）,2、诉讼权利平等原则的依据 （1）它是现代

16、法制社会的基本要求。 （2）它是当事人在实体法律关系中平等地位的延伸。民法的“自愿、平等原则”本身便意味着“民事主体受平等的法律保护”，民诉法确立平等原则是实体法律关系的必然要求。 （3）它是民诉法中程序公正理念的制度形态。既使在刑事诉讼和行政诉讼中，也强调当事人的诉讼地位平等，以符合与实现程序正义。,32,（四）诉讼权利平等原则（续2）,3、诉讼权利平等原则的检讨 （1）在诉讼观念上，被告被歧视，往往被等同于“违法者”“侵权者”，法官往往先入为主地认为“被告无理”“耻讼”“厌讼”也与此有关。 （2）立法上对原告、被告的区别对待： 民诉法第100条关于拘传被告，第129条，130条关于拒不到庭或中途退庭的后果等规定，明显地对原告、被告双方的地位作了不同的对待，有必要予以纠正。 （台）杨建华语,33,（四）诉讼权利平等原则（续3）,（3）具有不同社会身份的人诉讼地位应当平等。 实践中，对于名人案件、大单位的案件，法院往往更为“重视”“谨慎”；“先国家、后集体、再个人，公优于私”等现象和观念都是违背平等原则的，值得注意。 （4）法官受个人感情，好恶影响，有意无意对当