法律尽职调查与风险防范讲课提纲

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1、,法律尽职调查与风险防范,赵曾海 律师 中银律师事务所 主任/资深高级合伙人,2,法律尽职调查概述 企业并购中的法律尽职调查 企业并购法律尽职调查示例 法律尽职调查报告 赵曾海律师简介,目 录,3,目录,1.1 法律尽职调查的概念 1.2 法律尽职调查的意义,1、法律尽职调查概述,4,5,1.1 法律尽职调查的概念,1.1.1 尽职调查的概念何为尽职调查？ 尽职调查也称审慎调查（due diligence），是指在收购过程中交易方对目标公司的资产、负债、经营、财务状况、法律关系以及目标企业所面临的机会和潜在的风险等进行的一系列调查。 尽职调查可分为法律尽职调查、财务尽职调查和其它尽职调查。,6

2、,1.1 法律尽职调查的概念,1.1.2 法律尽职调查的概念何为法律尽职调查？ 法律尽职调查是指在合作双方在达成交易之前，一方委托律师对交易双方背景、交易标的合法性以及交易模式和程序进行调查，了解情况，并形成书面报告供交易一方作为法律风险防范的重要参考。 所谓“尽职”，一是律师应当尽其所能进行调查；二是这种“尽其所能”应当是在律师的能力范围内，具有审慎性和合理性。简言之，这种调查既需要律师尽其职责，同时也须以审慎合理为前提，不得无限制地通过假设去减轻律师的调查责任，也不能无限制地、不合理地扩大律师的职责。 法律尽职调查源于英美法，20世纪90年代开始在中国法律服务市场中得到运用。,7,1.2

3、法律尽职调查的意义,从法律角度确认被调查对象的合法性，从而可以更加有效地甄别合作者； 通过尽职调查，委托人及律师可以发现交易中可能存在的法律障碍，为委托人确定交易方案； 促使交易对方对被调查对象的相关情况进行真实的陈述和保证； 律师的尽职调查报告是委托人决定是否交易的依据之一，为委托人降低了交易风险； 审核并确定被调查对象所提供的交易相关资料的真实性、准确性和完整性；,8,1.2 法律尽职调查的意义,协助委托人更加充分地了解被调查对象的组织结构、资产和业务的产权状况和法律状态，从而在一定程度上改变双方信息不对称的不利状况； 发现和分析被调查对象的法律风险和问题，以及问题的性质和风险的程度，双方

4、可就客观存在的相关风险应由哪方承担进行谈判，事先明确双方的权利和义务。,2.1 企业并购中法律尽职调查的作用 2.2 企业并购中法律尽职调查的内容 2.3 企业并购中法律尽职调查的程序 2.4 企业并购中法律尽职调查的途径,2、企业并购中的法律尽职调查,9,10,2.1 企业并购中法律尽职调查的作用,2.1.1 公司并购中法律尽职调查的必要性 在企业并购中，收购方可能存在诸多法律风险，如： 1. 目标公司的主体资格和行为能力以及行为程序在交易中的合法有效性，这可能导致整个并购是无效的； 2. 目标公司存在防御收购的条款、内容或规定，可能导致并购不能继续进展或成本增加的情况； 3. 董事会的控制

5、权转移问题，确保收购方对目标公司的实际控制事宜； 4. 因并购发生的职工、董事、经理补偿、补贴情形，这涉及公司控制权转移需要预计的成本； 5. 目标公司赋予企业资产的价值差异以及权利完整和法律瑕疵风险，以准确评估收购价款及风险；,11,2.1 企业并购中法律尽职调查的作用,2.1.1 公司并购中法律尽职调查的必要性 6. 注册取得和许可取得知识产权的合法有效性及存在或可能存在的侵权事宜； 7. 关键合同或承诺一般基于合作方的身份和良好地位，在替换后，可能因此导致目标公司失去该份合同及承诺，如目标公司重要职员、供应商和客户是否会继续留下； 8. 或有负债导致不可确定性的成本承担； 9. 可能存在

6、的行政责任风险，严重将导致目标企业被罚款、限期整改、停业等致命性后果； 10. 目标公司资产、财务帐册、文件的真实有效性所形成的特别法律保护等。,12,2.1 企业并购中法律尽职调查的作用,2.1.2 公司并购中法律尽职调查的作用 在并购业务中，法律尽职调查的目的就在于尽可能地认知对方全部的、真实的情况，也就是那些能够帮助决定是否继续进行合作程序的重要事实，补救双方在信息认知上的不平衡，尽可能规避风险，实现利益最大化。 成功的法律尽职调查一方面可以在一定程度上改变收购方与出让方或目标公司信息不对称的不利状况，另一方面又可以通过法律尽职调查明确存在哪些风险和法律问题，买卖双方可就相关风险和义务应

7、由哪方承担进行谈判，收购方可以主动决定在何种条件下继续进行收购活动，从而为实际进行收购活动奠定成功基础。,13,2.2 企业并购中法律尽职调查的内容,2.2.1 企业并购中法律尽职调查的范围 2.2.1.1 在专业资质范围内给出意见 所谓就专业资质范围给出意见，是指律师必须在其经营范围和资质范围内给出意见，不能同时把自己当作会计师、税务师、工程师，试图面面俱到地给出意见，这不仅对客户是不负责的，对自身也会存有很大风险。 2.2.1.2 就调查事项的法律后果给出意见 所谓就法律后果给出意见，是指律师给出的意见必须存有法律意义，如果不存在法律意义，这种意见也不属于律师服务范畴。,14,2.2.2

8、企业并购中法律尽职调查的内容 2.2.2.1 对目标公司的组织和产权结构进行调查 所谓目标公司是指拟被并购的企业，包括所有制类型、公司性质，如：有限责任公司、合伙企业、合资企业或其它直接或间接拥有某种利益的组织机构。 对目标公司及其附属机构的组织结构和产权结构的调查，应包括以下范围的信息资料：,2.2 企业并购中法律尽职调查的内容,15,2.2.2 企业并购中法律尽职调查的内容 2.2.2.1 对目标公司的组织和产权结构进行调查 目标公司及其附属机构的组织文件及补充条款、规章制度和补充文件。历次董事会和股东会的会议记录、股东名单和已签发的股票数量、未售出的股票数量、股票转让记录、相关的股东、或

9、第三人签署的有关选举、股票的处置或收购的协议、所有的与股东沟通的季度、年度或其它定期的报告、从事经营业务的范围、经营范围内经营声誉及纳税证明、有关包括所有股东权益的反收购措施的所有文件。有关业务合并、资产处置或收购（不管是否完成）的所有协议、有关目标公司被卖方出售的所有文件，包括但不限于收购协议、与收购协议有关的协议和有关收购、证券方面的所有文件。,2.2 企业并购中法律尽职调查的内容,16,2.2.2 企业并购中法律尽职调查的内容 2.2.2.2 对附属法律文件的调查 所谓附属法律文件是指目标公司及其附属机构，在并购前夕与有关公司、人员所订立的各项契约。这些附属法律文件主要有： 目标公司所有

10、附属机构（包括不上市的股票持有人、目标公司和附属机构中持有超过5资本金股票的人员）以及所有公司和其附属机构、合作公司的董事和经营管理者名单、所有公司与上述所列单位和人员签署的书面协议、备忘录（不管这些文件现在是否生效）、有关分担税务责任的协议、保障协议、租赁协议、保证书、咨询、管理和其他服务协议、关于设施和功能共享协议、购买和销售合同、许可证协议。,2.2 企业并购中法律尽职调查的内容,17,2.2.2 企业并购中法律尽职调查的内容 2.2.2.3 对目标公司债务和或有义务的调查 所谓债务和或有义务主要是指目标公司及其附属结构在并购前对外所发生的债务以及可能发生的义务。 这些调查的内容应包括但

11、不限于以下范围： （1）目标公司和附属机构所欠债务清单。 （2）证明借钱、借物等的债务性文件以及与债权人协商的补充性文件或放弃债权文件。,2.2 企业并购中法律尽职调查的内容,18,2.2.2 企业并购中法律尽职调查的内容 2.2.2.3 对目标公司债务和或有义务的调查 （3）所有的证券交易文件、信用凭单、抵押文件、信托书、保证书、分期付款购货合同、资金拆借协议、信用证、有条件的赔偿义务文件和其他涉及到目标公司和附属机构收购问题、其他目标公司和附属机构有全部或部分责任等的有关文件。 （4）涉及由目标公司、附属机构以及它们的经营管理者、董事、主要股东进行贷款的文件。 （5）由目标公司或附属机构签

12、发的企业债券和信用证文件。 （6）与借款者沟通或给予借款者的报告文件，包括所有的由目标公司或其附属机构或独立的会计师递交给借款者的相关文件。,2.2 企业并购中法律尽职调查的内容,19,2.2.2 企业并购中法律尽职调查的内容 2.2.2.4 对地方政府规定的调查 对地方政府规定的调查主要包括二类内容： 第一是地方政府、部门对本行政区域内企业的普遍规定。如：反不正当竞争法、贸易政策、环境保护、安全卫生等规定。 第二是地方政府、部门对企业的特殊政策。如：签发给目标公司和其附属机构的各类许可证明的复印件；所有递交给政府管理机构沟通的报告和文件的复印件；有关目标公司和其附属机构违反政府法规而收到的报

13、告、通知、函等有关文件。,2.2 企业并购中法律尽职调查的内容,20,2.2.2 企业并购中法律尽职调查的内容 2.2.2.5 对税务政策的调查 这类调查应包括： （1）由目标公司制作的或关于目标公司及其附属机构有关税收返还的文件，最新的税务当局的审计报告和税务代理机构的审查报告和其他相关的函件。 （2）有关涉及税务事项与税务当局的争议情况的最终结论或相关材料。 （3）关于销售税、使用税、增值税等评估、审计文件。,2.2 企业并购中法律尽职调查的内容,21,2.2.2 企业并购中法律尽职调查的内容 2.2.2.5 对税务政策的调查 （4）有关增值税的安排、计算和支付、以及罚金或罚息的文件。 （

14、5）有关涉及目标公司的企业间交易以及离开企业集团后企业间可清算的帐户信息。 （6）有关目标公司涉及到企业间分配和义务的信息。,2.2 企业并购中法律尽职调查的内容,22,2.2.2 企业并购中法律尽职调查的内容 2.2.2.6 对目标公司财务数据的调查 财务数据是一个企业优良与否的标志。但是，一个企业在经营中出于各种原因，其财务数据往往可以作出不同的处理，所以有些企业的财务数据并不真实反映企业的实际状况，为此有必要对目标公司的财务数据作必要的调查。这些调查应当包括但不限于以下资料： （1）所有就目标公司股票交易情况向证券管理当局递交的文件。 （2）所有审计或未审计过的目标公司财务报表，包括资产

15、平衡表、收入报表、独立会计师对这些报表所出的报告。 （3）所有来自审计师对目标公司管理建议和报告以及目标公司与审计师之间往来的函件。 。,2.2 企业并购中法律尽职调查的内容,23,2.2.2 企业并购中法律尽职调查的内容 2.2.2.6 对目标公司财务数据的调查 （4）内部预算和项目准备情况的文件，包括描述这些预算和项目的备忘录。 （5）资产总量和可接受审查的帐目。 （6）销售、经营收入和土地使用权。 （7）销售、货物销售成本、市场开拓、新产品研究与开发的详细情况。 （8）形式上的项目和可能发生责任的平衡表。 （9）外汇汇率调整的详细情况。 （10）各类储备的详细情况。 （11）过去5年主要

16、经营和帐目变化的审查。 （12）采纳新的会计准则对原有会计准则的影响。 （13）目标公司审计师的姓名、地址和联络方式。,2.2 企业并购中法律尽职调查的内容,24,2.2.2 企业并购中法律尽职调查的内容 2.2.2.7 对目标公司已有管理和人才资源的调查 目标公司已有的管理和人才资源是并购企业应十分重视的一项调查，企业发展的源动力和核心是人才与管理。这方面应调查的信息资料包括以下范围： 1、目标公司及其附属机构现有主要人才的个人档案。 2、聘用合同资料； 3、政府劳动管理部门有关员工福利规定的文件。 4、保守目标公司机密、知识产权转让、竞业禁止条款的协议。 5、经营管理者和关键人员以及他们的年薪和待遇情况。 6、所有的选择权和股票增值权的价格细目表。 7、员工利益计划。,2.2 企业并购中法律尽职调查的内容,25,2.2.2 企业并购中法律尽职调查的内容 2.2.2.8 对法律纠纷情况调查