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1、合同法律风险分析与防范,第一部分 合同的形式与条款 第二部分 订立合同的风险分析 第三部分 具体案例举例 法律事务部 2015年,第一部分、合同的形式与条款,1、合同的形式 订立合同的形式很多，包括口头形式、书面形式及其他形式。 书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。口头形式是指当事人只用语言为意思表示订立合同，而不用文字表达协议内容的合同形式。其他形式是指采用除书面、口头形式以外合同内容的形式，它包括推定形式和默示形式。 公司订立合同应采取书面形式，采用书面形式以外的形式，往往难以举证，责任无法确定，只有书面形式的证
2、据最容易提供、效力最高。,2、合同的一般条款 根据合同法第十二条，合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款： （一）当事人的名称或者姓名和住所； （二）标的； （三）数量； （四）质量； （五）价款或者报酬； （六）履行期限、地点和方式； （七）违约责任； （八）解决争议的方法。,第二部分 合同订立法律风险与防范,合同的订立又称缔约，是当事人为设立、变更、终止财产权利义务关系而进行协商、达成协议的过程。 合同的订立是合同双方动态行为和静态协议的统一，它既包括缔约各方在达成协议之前接触和洽谈的整个动态的过程，也包括双方达成合意、确定合同的主要条款或者合同的条款之后所形成的协议。前者如要约邀请、要
3、约、反要约等等，包括先合同义务和缔约过失责任；后者如承诺、合同成立和合同条款等。正因为如此，合同订立过程中潜藏了众多法律风险，需要我们高度重视，并提前采取措施。合同订立过程的法律风险主要有： 因合同相对人主体身份所产生的法律风险 因合同性质、形式和签订方式的选择不当产生的法律风险 合同条款有瑕疵的法律风险 因缔约过失的法律风险 因合同效力问题产生的法律风险,主体身份的法律风险,合同法所称的合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。因为，签订合同的主体很重要。常见的风险有： 相对人无主体资格，包括自始至终都未享有法律主体资格，也包括曾经享有法律主体资格，但
4、在签订合同时已经注销，还包括相对人在特定缔约范围内无主体资格的情形。 风险：导致合同无效 防范措施：提供营业执照。对于法律限制某些主体从事某种行为的主体资格，应该审查对方主体资格是否在法律限制的范围内，以免签约后合同无效。,相对人无独立主体资格，指相对人所属主体具有独立的法律主体资格，但相对人只是其组成部分，如法人的分支机构、项目部、各组成部门，这些机构不具有独立的主体资格和缔约能力，与之签订一些法律有限制的合同将导致无效。（担保合同） 防范措施：签合同时，注意对方是独立的主体还是分支机构或仅是法人的部门。在签订合同时，应当让相对人出示营业执照，仔细审查是否有“分支机构”的字样。如果有，应当请
5、求其同时出示本公司的营业执照。企业应对本公司是否授权分支机构签订合同进行核实，并保存相关证据（如授权书）。在合同书的当事人一栏中，要表明当事人的独立主体资格，写明当事人的名称和营业执照注册号，并核实其与营业执照是否完全相符。在签字栏，要特别审慎地检查合同章是否和当事人完全相符。,相对人恶意利用公司人格，指相对人明知会损害债权人的利益，而故意利用公司或股东的有限责任，逃避应负债务的情形。 风险：可能存在公司资本显著不足，影响公司承担债务能力的法律风险；可能存在利用公司人格规避合同义务的法律风险；可能存在公司与股东完全混同、股东利用公司转移法律责任的风险。（比如合同的标的大于其注册资本） 防范措施
6、：签订合同前对相对方进行详细的调查。,相对人行政许可瑕疵，指相对人从事的行业、经营活动、生产的产品等，按照国家法律规定，应当取得行政许可，而相对人未取得行政许可，或者虽然已经取得许可，但存在年检违规等瑕疵。（对买方来说，不存在） 风险：可能导致合同无效。 防范措施：在企业选择缔约相对人时，应考虑审查相对人就其经销的产品是否已经取得该领域的生产经营许可，是否已经取得其经营领域从业资质的许可。应注意的是，相关领域的行政许可具有相似性，容易发生混淆，审查时应仔细。在审查资质许可证时，应认真了解相对人经营范围的实际含义，审查许可证名称与其实际业务范围是否一致，重要的还应到批准部门验证真实性，同时应注意
7、审查其年检情况以及是否超出有效期。在许可范围有具体细分时，应审查对方主体是否超出了具体许可范围。在资质证书存在等级标准时，应审核合同标的是否符合相对人被许可的等级标准。在企业资质等级级别存在具体限定时，应认真核实相对人是否符合缔结合同要求的级别标准。,相对人的代理人或代表人资格瑕疵,（1）代理人资格瑕疵（第三方代理） 风险：无权代理，依据法律规定、不同情况，存在表见代理和合同效力待定的法律后果，其法律风险有所不同： a.表见代理证据不足的法律风险。依据合同法规定，在无权代理情况下，如果相对人有理由相信行为人有代理权，该代理行为有效。此时，应当由相对人就其“有理由相信”承担举证责任。如果企业在订
8、立合同时没有保存相关证据，则可能因证据不足而导致无法主张成立表见代理。 b.合同效力待定的法律风险。若无权代理不构成表见代理，根据合同法规定，在被代理人追认之前，合同效力待定。在被代理人拒绝追认的情况下，合同归于无效。此时，只能请求代理人履行或赔偿。,防范措施：企业在与代理人签订合同时，应当注意核实代理人的身份，包括代理人的姓名、身份证件等自然情况；应当让代理人出示授权委托书，并审查其代理权限和有效期。 应认真核实代理人的代理权限，判定其属于只能就某特别事项做出代理还是可以就一类事项做出代理，还是就一切法律行为都可以代理，并且判断该缔约行为是否超出了授权范围。如果有异议时，应尽量和被代理人核实
9、。 同时应查看授权委托书的有效期，并注意合同签订时，是否超过有效期，注意有效期是否存在涂改的痕迹。企业应尽可能与被代理人核实代理身份和授权范围。在此过程中，应当注意身份证、授权委托书、被代理人同意电话录音等相关证据的留存。 签订合同书时，应写明代理人的姓名及身份证号码、写明被代理人或企业的全称，核实其名称与授权委托书上的名称是否一致。,（2）法定代表人、负责人资格或授权瑕疵 依据合同法规定，法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。此时，法人应当承担代表人越权行为的责任。（一般不会出现此问题） 建议：企业与法定代表人或负责人缔
10、约时，应当核实代表人或负责人的身份是否真实，审查法定代表人与营业执照中是否一致。 为避免合同无效的法律风险，对重大合同尽量对合同的项目是否违反对方公司的章程、股东会决议和董事会决议进行考察。有难度时可委托专业律师代为调查，并出具调查报告。,（3）相对人履约能力瑕疵（履约与第三方有关） 风险：不仅在于对企业违约造成损失，而且可能涉及企业需要替相对人承担相对人对第三人责任的情况。 防范措施：缔结合同时，应当对相对人进行尽可能充分的调查，应当对合同相对人违反合同约定的违约责任做出详细约定。在法律上负有替相对人承担赔偿责任的企业，可以在缔约时要求相对人提供适当担保，或者对赔偿责任承担后的追偿权、合同解
11、除权、损害赔偿责任等做出约定。,合同性质、形式和签订方式选择不当的法律风险与防范,（1）合同性质选择不当的法律风险与防范 风险：合同性质混淆，名义与实质不符，导致合同当事人地位颠倒，权利义务与合同应有之意不符（尽管合同性质由内容决定，但是合同名字尽量与内容相符合） 防范措施：依据实际明确认定合同性质，对双方的权利义务做出符合合同性质的明确约定，符合缔约时的预期和真实目的。,（2）合同形式选择法律风险与防范 书面合同法律风险与防范 风险：一是法律规定采用书面形式的合同，如果未采用书面形式则导致合同不成立；二是仅有口头约定，发生纠纷时难以举证，并承担因此败诉的风险。 防范措施：签订合同原则上要采用
12、书面形式，除非情况紧急无法形成书面合同的。即使此种情况也应待事态缓和后补充书面协议。注意不要忽视补充协议，补充、变更内容也应用书面形式加以固化。（已基本到） 口头合同：风险极大，发生纠纷时要证明合同关系的存在，极其困难。 相关案例：衡阳市华南电线有限公司（口头合同）,合同条款设计瑕疵法律风险与防范,（1）合同必备条款约定法律风险与防范 风险：未约定必备条款，合同不成立；约定不明或不完备时难以主张相应权利。 当事人条款（主要分析与法人单位缔约的注意事项） 与法人缔约，不仅要审查法人的情况，还要审查代理人或代表人的情况。在对法人进行审查、对当事人条款设置时，应当让对方当事人出示企业法人的营业执照，
13、当需要其他行政许可作为缔约依据时，应当审查相应的许可证。在当事人条款中，应当写明法人的名称、法定代表人、营业执照号、许可证号、住所地等，并保证上述内容与营业执照和其他证照上的内容完全一致。 如果通过法人的营业执照、其他证件或通过其他信息，得知相对人为法人的分支机构或营业部门时，应当审查该相对人是否获得法人的授权。并在可能的情况下，尽量与法人签订合同。,当与企业的法定代表人签订合同时，应当确认签字人为法定代表人。同时可以在合同中，注明企业法定代表人的身份和身份证号。当与企业的代理人签订合同时，应当确认签字人享有合法的授权，审查其授权委托书，认真核实其授权范围和授权书的有效期。核实签字人的身份证明
14、，在合同中表明授权的身份。 法人的住所，将影响到合同的履行、法院的管辖、法律文书的送达等，所以应当尽可能明确。原则上法人以主要办事机构所在地为住所，当公司住所地发生变更时，应当变更营业执照。实践中，可能存在实际的办事机构所在地与公司住所地并不一致的情况，此时可以将相对人的住所和主要办事机构所在地都作为合同的内容，以便在涉诉时选择对自己较为有利的管辖地提起诉讼。 法人的联系方式，包括法人的营业地址、主要办公电话、传真、公务邮箱、法定代表人或代理人的联系方式等。当事人可以在合同中约定，当事人的名称、住所、法定代表人、联系方式等情况发生变更时，应当及时通知相对人，因未及时通知而给相对人造成损失的，应
15、当承担赔偿责任。,标的条款 风险：不约定合同不成立，约定不明则可能在履行中发生争议。 建议：在进行标的条款约定时，如果存在标的物的给付，首先应当明确标的物的权属并在合同中表明标的物的权属状态。应当在合同中明确标的物的所有者，其他处分权人，标的物上的抵押、质押等负担，标的物的占有情况，标的物的转移方式。 对标的物进行描述时，应当明确标的物的名称（正式的全称）、商标、品牌、标的物的规格、型号、等级、生产厂家、包装方式及其他重要特征；如标的物为软件产品时，标明软件的运行环境；当标的物存在从物或其他组成部分时，亦应当在合同中表明，如产品的配件、赠品、配套工具、附图、说明书等；如果合同的标的是行为给付时
16、，要对给付内容进行详细、准确的描述。如果以给付一定的劳务为内容，亦应当描述清劳务的具体范围，劳务存在附属内容时，应当将附属部分的内容做出明确约定。,合同主要条款约定不明法律风险与防范,主要条款包括数量、质量、价款或报酬、履行期限、地点和方式、违约责任、争议解决方式等。合同法第61、62条规定了上述主要条款约定不明的处理方法。 风险：如事后不能达成协议，则要承担依交易习惯或法律规定确定标准的风险。 建议：对主要条款内容尽量做出明确的、对己方有利的约定，以免发生争议时处于被动地位。,质量条款 风险：一是质量标准约定不明。作为提供产品的一方，应注意产品的质量是否能满足需方的实际需要，是否能达到需方要求的质量标准。作为产品的需求方，在签订合同时，应当明确己方需求产品的质量应达到的标准，否则如果在实际履行时发现不能满足实际标准，则可能导致合同变更，或对于已经产生的损失分担可能发生争议。如未约定质量标准，则在涉诉时很可能存在当事人对质量标准的不同理解而产生争议。 二是质量验收事项约定不明。具体体现在：验收地点没有明确约定是在交货方所在地验收还是在收货方
