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1、企业运营中的法律风险与防范 主讲：沈志坤 教授,关于刑事法律风险 一、挪用资金罪和挪用公款罪,根据刑法第384条的规定，挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的行为、挪用资金罪与挪用公款罪在客观上都表现为利用职务上的便利挪用资金的行为，在主观上都是挪用的故意，有时犯罪对象也可能都是公司、企业或者其他单位的资金。但是，这两种犯罪也有以下主要区别：,1、侵犯的客体和犯罪对象不同。挪用资金罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的资金的使用权，对象是公司、企业或者其他单位的资金，其中，既包
2、括国有或者集体所有的资金，也包括公民个人所有、外商所有的资金。挪用公款罪侵犯的客体是公款的使用权和国家机关的威信、国家机关的正常活动等，既有侵犯财产的性质，又有严重的渎职的性质，因此，刑法将挪用公款罪规定在刑法分则第八章的贪污贿赂罪专章中，而不是“侵犯财产罪”专章中。挪用公款罪侵犯的对象限于公款，其中主要是国有财产和国家投资、参股的单位财产，,即国家机关、国有公司、企业、事业单位等所有的款项。挪用公款罪和挪用资金罪侵犯的对象不同，客体不同，社会危害性程度也有较大的差别。刑法第384条规定的挪用公款罪在客观上的三种不同情形的排列顺序，与本条第1款规定的挪用资金罪在客观上的三种不同情形的排列顺厉不
3、同，也说明立法者对这两种犯罪打击的重点的不同。在处罚上挪用公款罪也比挪用资金罪严厉得多。,2、犯罪主体不同。挪用资金罪的主体是公司、企业或者其他单位的工作人员，但国家工作人员除外。挪用公款罪的主体是国家工作人员，包括国家机关中从事公务的人员，国有公司、企业事业单位、人氏团体中从事公务的人员，国家机关、国有公司、企业事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。,因此，本条第2款明确规定，国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，利有职务上的便利，挪用本单位资
4、金的，依照刑法典第384条关于挪用公款罪的规定定罪处罚。,二、偷税罪 偷税罪是指纳税人违反税收管理法规，采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，在账簿上多列支出或者不列、少列收入，经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报的手段，不缴或者少缴应纳税款，数额较大或者曾因偷税被税务机关给予过两次行政处罚又偷税的行为。,一、概念及其构成 偷税罪，是指纳税人、扣缴义务人故意违反税收法规、采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证、在账簿上多列支出或者不列、少列收入、经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报的手段，不缴或者少缴应缴纳税款，情节严重的行为。,（一）客体要件 本罪侵
5、犯的客体是国家的税收管理制废，税收管理制度是国家各种税收和税款征收办法的总称，包括征收对象、税率、纳税期限、征收管理体制等内容，任何应税产品不纳税，不按规定的税率、纳税期限纳税以及违反税收管理体制等行为，都是对我国税收管理制度的侵犯。,如果行为人的行为并没有侵犯国家的税收管理制度，而是侵犯了诸如国家外贸管理制度或者金融、外汇管理制度，则不构成本罪。,例如，走私活动的犯罪行为，必然具有偷逃国家关税的性质，但是国家的进出口关税是由海关监管、征收的，因而它侵犯的直接客体是国家的对外贸易管理制度，而不是国家的税收管理制度，所以只能定为走私罪而不能定为偷税罪，更不能以走私罪和偷税罪实行数罪并罚。,（二）
6、客观要件 本罪在客观方面表现为违反国家税收法规，采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，在账簿上多列支出或者不列、少列收入，经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报的手段，不缴或者少缴应缴纳的税款，情节严重的行为。,第一，伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿和记账凭证。所谓伪造账簿、记账凭证，是指行为人为了偷税，平时没有按照税法设置账簿，为了应付税务检查而编造出假凭证、假账簿、无中生有、欺骗他人；所谓“变造”账簿和记账凭证，即把已有的真实账簿和凭证进行篡改、合并或删除，以此充彼，以少充多或以多充少，或者账外设账、账外经营、真假并存，从而使人对其经营数额和应税项目产生误解，达到不缴或少
7、缴税款的目的。这种方式多为个体经营者所采用，以此使税务人员无法得知其经营收支情况。,第二，在账簿上多列支出或者不列、少列收入。 行为人通过此举以图减少应税数额，达到偷税目的。主要方法有，（1）明销暗记；（2）将产品直接作价抵债款后不记销售；（3）已经销售而不开发票或以白条抵库不记销售；（4）用罚款、滞纳金、违约金、赔偿金冲减销售收入；（5）将展品或样品作价处理后不按销售记账，等等。此外，多行开户，同时使用，而只向税务工作人员提供其中的一个，也是行为人隐瞒收入的常用方法。,第三，进行虚假的纳税申报。纳税申报是依法纳税的前提，纳税人必须在法定时间内办理纳税申报，如实报送纳税申报表、财务会计报表以及
8、税务机关要求的其它纳税资料。行为人往往通过对生产规模、盈亏情况、收入状况等内容作虚假申报，来达到偷税目的。行为人有时虚报一项，有时虚报数项。,上述三种行为方式是对偷税犯罪行为手法的总的概括。其实，司法实践中偷税行为的具体表现形式是多种多样的，而每种行为又往往含有若干具体的偷税方法，常见的有：,1、伪造、变造账簿、记账凭证，这是最常见的一种偷税方式。这种方式多为个体经营者所采用，一般是不建账或不按要求建账，使税务人员无法得知其经营收支情况。如某个体商店业主将收支情况记到自制的纸本上，采用一些只有自己才明白的数字和文字符号，经多次检查督促，仍以“没文化”、“不认字”等理由拒不建账，其实是借机偷税；
9、国营、集体企业也往往采取伪造、变造账簿的方式偷税。,企业必须建账，因此在这一点上企业多采用少造账簿的方式偷税。如某集体企业是个生产火柴的厂家，该企业负责人为了少缴税款，在账簿上“作文章”，重计材料人库、重列成本、多提乱提费用、少提折旧等，偷漏所得税、增值税。对职工个人采用工资之外多支利息的方式偷漏个人收入调节税、通过上述手段，使账面收入与实际收入、账面支出与实际支出之间出现巨大落差，结果少缴各种税款达50多万元。,2、私设“小金库”，建立账外账。纳税人建置真假两本账，真账自己实用，却把假账当作真账交给税务人员检查，作为纳税依据。他们有的是盈利企业，即在假账上人为制造“亏损”，有的将大宗经营额计
10、到真账上面，而将小宗经营额记人假账，造成经营状况不佳的假象，从而少缴税款。,3、多行开户、隐瞒收入。有的纳税人在多个银行开户，同时使用，却只向税务机关提供一个，将大量的实际收入隐瞒起来，如某企业在工商银行、建设银行各有一个账户，但只向税务机关登了工商银行的账号，一年之内，在工商银行走账200万元、在建设银行走账150万元，可见其偷税比例之大：为了避免检查而露出破绽，他们在“小金库”走账时，既不留存根，也不留银行兑单，很难发现。,4、假借发票、偷漏税款。发票既是商品购买者的记账凭证，又是商品销售者的缴税依据，因而某些不法分子为了偷漏税款便在发票上动脑筋、作文章。最典型的就是“大头小尾”发票。按照
11、正当手续，发票开出一式数联，其内容应当完全一致。一联交给顾客，一联留下作为存根备查，前者即所谓“头”，后者即所谓“尾”。,行为人只将发票联如实填写数额，却另将存根联少写，这就形成“大头小尾“，当然以“小尾”作为纳税依据，行为人就可偷漏税款；更有甚者，将发票存根销毁或隐匿，危害更为严重：此外，还有的行为人涂改发票，从中渔利。第三，代开发票。这种作法目前十分严重。有些无照经营者，业务上需要使用发票，以吸收顾客，但又不能通过正当途径得到发票，于是就打通关节，找其它单位或个人代开发票。,这样既可促进自己的销售，又可使“帮忙”者得到“手续费”等实惠，最后双方得利，国家受损；第四，使用外地发票。按照有关规
12、定，企业在经营活动中必须使用当地的统一发票。一些单位或个人为了逃避税收，故意使用外地发票。这样对购买方来说影响不大，一样可作记账凭证，但对销售方来说却无从查其存根，从而给偷逃税款打开方便之门；,第五，不开发票。有些购买者购物己用，有无发票无所谓，而销售者则利用此机售出物品而不开发票，隐瞒了真实的销售收入。更有甚者，推行“不要发票价格优惠”手法，引诱顾客不要发票；第六，买卖假发票。目前市场上充斥大量的伪造发票，以少量钱币就可以买到大量的空白发票，上有伪造的税务监制章，使用者可随意填写。发票成为一些不法分子损公肥私的法宝。,5、销毁、隐匿账簿，瞒天过海。对于一些个体经营者或小型私营业主而言，因其经
13、营规模不大，且又无过多的经济往来，因而有无账簿关系不大，只要自己心里明白就行了。即使设置账簿的，也不正规。为了使税务人员无法了解其经营情况，以失火、被盗、遗失、鼠咬等借口销毁或隐匿账簿。在这种情况下，纳税人就可任意申报其营业收入。,6、多列支出，少列收入，以假乱真。此举主要是以一些虚假手段掩盖真实的收支情况，表现形式一般是：明销暗记；将产品直接作价冲抵债款后不记销售；已经销售而不开发货票或以白条抵库不记销售，已销商品不记销售长期挂在账户；擅自扩大材料成本减少销售收入；用罚款、滞纳金、违约金、赔偿金冲减销售收入；将展品或样品作价处理给职工不按销售记账：等等。,7、虚假纳税申报。纳税申报是依法纳税
14、的前提。纳税人必须在法定时间内办理纳税申报、报送纳税申报表、财务会计报表以税务机关要求的其它纳税资料。行为人通过对生产规模、收入状况等内容作虚假申报来达到偷税目的。,虚假申报的种类有如下凡种：（1）虚报生产状况如亏盈等情况：（2）虚报生产规模：（3）虚报应税项目；（4）虚报真实收入；（5）虚报职工人数，等等。行为人有的经常采用一种，有的几种并用。如被告人王某经营标准件商店，经营范围也仅限于标准件，并以此进行了纳税申报。但王某发现经营有色金属赚钱后，未经工商、税务部门批准，又擅自经营铜丝，但仍以申报的标准件税目缴税，后被税务机关发现。税务人员检查时发现王某标准件的收入也不对、经核查查明王某通过不
15、开发票的手法少报营业收入2万元。在此案中正某既虚报了应税项目，又虚报了应税数额。,8、以种种借口骗取减免税来偷税。国家为了鼓励某种事业的发展或其它特定目的、常常为某种经营活动减税、免税、退税。如合资企业材料进口免征关税、对福利性企业减免产品税等等。行为人为了偷税，常常在此处钻空子，“创造”减、免、退税的条件，实则挂羊头卖狗肉。现在骗取退税已成为一种独立的犯罪，骗取减税和免税仍属偷税罪的范围。常见的骗取减、免税手法有伪装合资或合作企业、伪装安置残疾人的福利企业、伪装高新技术企业等等。 偷税罪是结果犯，它必须达到法定结果才能成立。,法定结果（即偷税罪成立的最低标准）有两个：其一，偷税数额达一万元以
16、上，且占应纳税额的百分之十；其二，行为人因偷税受到两次行政处罚。这两点呈并列关系，行为人只要具备其中一点，即可构成偷税罪。第一点要求行为人既要达到“一万元”这一绝对数额标准，又要达到“百分之十”这一相对比例标准。即我们通常所说的“数额加比例”标准。,第二点所要求的“两次行政处罚”标准是一项富有特色的规定。凡经济犯罪，定罪量刑几乎皆以犯罪数额为依据，这是经济犯罪的损失时以数额表示的特性使然，偷税罪作为-种经济犯罪，在为其规定了定罪量刑的数额标准后、又为其特设了一个“两次行政处罚”的标准，亦可说是“补充规定”的一项创举。,该规定实际上确立了一项“依据数额，不唯数额”的定罪量刑原则，而对行为人的一贯表现给予考虑，行为人在实施偷税犯罪行为以前，曾因偷税而受到两次行政处罚，这一事实说明行为人的主观恶性比较严重的。所谓税务机关的行政处罚，即指罚款。,税收征收管理法第四十条规定，行为人实施了偷税行为，但却未达到“一万元”及“百分之十”这一双项标准，即不构成偷税罪，可由税务机关对该行为人处以偷税数额五倍以下的罚款，司法实践中，有些纳税人“大偷没有，小偷不断”
