法律漏洞及其填补

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1、第十一讲 法律漏洞及其填补,主要内容,法律漏洞的概念 法律漏洞的认定 法律漏洞的补充方法 依法理补充的几种方法,一、法律漏洞的概念,德国历史法学派创始人萨维尼（17761861）指出，法律自制定公布之时起，即逐渐与时代脱节。 德国学者弗里德曼指出，法律犹如有机体，必须随着社会生活之发展变化而变化，并在变化中求其长生。否则必不免陷于僵化，不能适应社会的需要。,法律漏洞的否定论,对法律漏洞持否定观点的法学派别主要有三：自然法学，纯粹法学和概念法学。,自然法学,英国法学家布莱克斯通认为，在实在法之上存在着一种高层次的、具有永恒不变性质的自然法，因此法律由发现而来。法律本无所谓漏洞，法官的职责只是去揭

2、示埋藏在习惯法中的既存法律，是为“法律发现说”（law-discovered theory)。在审判案件时，法官处于“法律宣告者”的地位，法官只是宣誓既存的法律，而无主动地为法律漏洞补充之权。,纯粹法学,概念法学认为法律逻辑是自足的，主张法律不存在漏洞，认为法律概念的上下层属关系构成一个法律体系，此法律体系具有逻辑自足性；当缺乏某个下阶位概念时，可求助于其上位阶更抽象的概念，从该上位概念中抽象推出解决案件所需的具体概念。这种操作从抽象到具体，与概念之形成由具体到抽象恰好相反。,概念法学,凯尔森认为法律秩序不能存在漏洞。倘若法律对于案件里的被告未规定原告所要求的义务，而法官得以立法者的身份判决该

3、案件时，他并不是填补现行法律的漏洞，而是在现行法律体系中增创一个不同于其他一般规范的个别规范。该规范的效力源于上级规范，并非法律欠缺该规范。法律对被告的行为未有明文规定应为或禁止时，并不构成法律漏洞，只是应依“反面规定”理论，从反面推知，被告在法律上并不被禁止为该行为。所以当缺乏某法律规定时，只能说存在一个法外空间，而无所谓法律漏洞。,凯尔森认为，如果承认法律漏洞并授权法官予以补充，则可能导致立法权转移给司法机关，造成所谓“司法僭越”。,法律漏洞的肯定论,主要有自由法学、利益法学和现实主义法学。,自由法学,埃利希和康托诺维奇为首的自由法学认为，法律均存在漏洞，遇此情形，应自由探求生活中的法予以

4、填补，即用“活法”予以填补。,利益法学,以赫克（Heck）为首的利益法学，认为法有两个理想：完全安全性和完全的妥当性。但立法者不可能同时满足此二理想。因此，即使最好的法律也存在漏洞。,拉伦茨先生认为，赫克的贡献在于他推翻了法律无漏洞和法律逻辑自足的神话。他推翻了那种认为对任何想象得到的案件，法律皆已作了规定，因此，只要将其适用于既存的规范，既可作出应当的判决的见解。他还推翻了概念法学的见解，即可以从一般的法律概念导出法律所未明文规定的新规范。,现实主义法学,美国法律现实主义者，包括霍姆斯、卡窦佐、庞德、卢埃林等，均承认法律漏洞，进而肯定司法造法的功能。,法律漏洞概念种种,漏洞是指事物有空洞、空

5、隙，是指所描述的对象在品质上有影响其功能的缺陷。 日本学者矶村哲认为，所谓法律漏洞是指实定法上反于法律意图之法律不完全性。 台湾学者黄茂荣认为，法律漏洞是指法律体系上违反计划之不圆满状态。这里所说的法律体系是指一个具有内在一致目的的法律规范之整合题。,王泽鉴则认为，法律漏洞系指依现行法规定之基本思想及内在目的，对于某项问题，可期待设有规定，而未设规定之谓。 可见，法律漏洞是指现行制定法体系尚存在缺陷，而这种缺陷的存在影响现行法的应有功能，这种缺陷之存在又违反立法意图。 因此，法律漏洞是指现行法律体系尚存在着影响法律功能，且违反立法目的的不完整性。,二、法律漏洞的认定与补充,法律漏洞的认定是对漏

6、洞进行补充的前提。法律漏洞的认定与法律漏洞的补充，是法律解释中的前后相连的两个阶段。但需要指出的是，并非所有法律漏洞都能够予以妥善的补充。法律解释学上承认有无权予以补充的法律漏洞和不可能予以补充的法律漏洞。,识别法律漏洞的步骤,法律漏洞的认定的操作过程如下： 第一，需某生活事实被认定为不属于法外空间，即该生活事实被确定为法律调整范围内的事项； 第二，经对现行法进行检查判定，现行法对该生活事实根本未作规定，或虽有规定但不完整，或作了规定但不妥当，或出现了两个以上相互矛盾的规定。 这时，即可得出结论该生活事实存在法律漏洞。,为什么要补充法律漏洞？,法律解释学认为，从法律的目的看，法律之目的在于规范

7、人与人之间的生活关系，协调各种利益冲突，维护社会公平正义以及法律秩序。 法院作为适用法律的机关，有补充法律漏洞的权限，以及通过这种权限之行使以补充法律漏洞的必要性，并使法院之补充法律漏洞，具有义务的性质。,从体系的角度看，法律漏洞补充也是出于法律体系本身的要求。,法律漏洞补充的性质：三种见解,法律解释活动的继续 造法的尝试 法律续造,法律解释活动的继续,法官审理具体案件时，第一步要做的是找寻所应适用的法律规范，即“找法”。 找法分为两个阶段，法律解释和漏洞补充。 两者的区分标准是：法条可能的文义。在可能的文义之内，属于法律解释；在可能的文义之外，则属于法律漏洞的填补。 法律解释与漏洞填补有交叉

8、地带，即法律漏洞的补充问题。,造法的尝试,法律解释学认为，法律漏洞填补在性质上属于造法的一种尝试，而不是立法活动。 首先，法律漏洞填补是针对一件待决案件，取向于法律体系与价值而采取一个法律见解，将其作为裁判的依据，并在裁判中表现出来。因此只能作为一个裁判，属于司法权之行使，而不是针对某一种类的案件而制定一个一般性的规范；,第二，作为判决先例，事实上具有类似于法律的效力，但其效力不同于法律的规范效力。因此，判决先例并不构成法源，而违反先例的裁判也不构成违法。 第三，法院对既存判决无遵守义务，仅有斟酌的义务。法院对于采用或不采用判决先例中的法律解决负有说理义务。,可见，法院的法律漏洞填补活动，其性

9、质充其量只能说是一种造法的尝试，而非终局的法律之制定。 这种造法尝试所表现于判决先例中的法律见解，有可能转化为法律，也有可能被抛弃。,法律续造,魏德士在法理学中提到，法院拥有法律续造的权力。法律续造的前提是制定法没能实现解决法律问题的功能，它存在着一个首要或者次要的调整漏洞。这个漏洞应该“根据实践理性的标准和牢固的共同体的普遍正义观”并通过法官的判决来填补。对联邦宪法法院而言，法院进行“创造性地法律发现”这个任务和权力，是宪法规定的司法功能的必要组成部分。,法院之法律漏洞补充的权限,法院对法律漏洞进行补充，基于以下两种权限：法院的法律补充权和法院的法律审查权。,法院的法律补充权,按照传统的三权

10、分立学说，立法权与司法权严格区分，法院并无补充法律之权。 依照现代宪法学说，立法机关与司法机关的权力区分已有显著变化，按照宪法的直接性原则，宪法上的基本价值决定直接拘束立法机关和司法机关，一方面立法机关的立法权性质，由过去的专属立法权，转变为现在的优先立法权；同时，司法机关取得了对于立法机关所立法律的补充权。,法律的补充权有两个特征：其一，候补性，只有立法不足时，对法律漏洞加以补充；其二，针对个案性，这种补充仅表现为针对处理案件作出裁判，而不是制定一个一般性的规范。,法院之法律审查权,法院的法律审查权包括体系审查权和违宪审查权。,法律之体系审查权,按照宪法理论，为了将宪法的基本价值体现在日常生

11、活中，必须将宪法原则具体化。对此，立法机关又优先为具体化的权力，即立法机关的优先立法权。 如果立法机关忠实地将宪法原则落实到下阶位的法律规范中，则上下阶位的法律规范便会构成一个逻辑上及价值上均不矛盾的体系。反之，则会出现矛盾。,法律体系之无矛盾性要求避免和消除任何体系违反。一方面，它要求立法机关在制定法律时，应尽力避免发生体系违反；另一方面，司法机关有义务在法律适用时，审查既存法律是否存在体系违反，并尽可能通过司法解释和法律漏洞填补排除体系违反。这种权力，就是法院的体系审查权。,法院之违宪审查权,法院在适用法律时，通过体系因素仍无法排除体系违反时，则存在体系违反的法律便因违反宪法原则而具有违宪

12、性。 所谓违宪性是指一个法律无法通过法律解释及漏洞补充使之与宪法的意旨相符。 依照现代宪法理论，法院具有违宪审查权。 实际上，司法机关是否被承认具有审查法律之违宪性并不重要，关键在于，基于法律秩序肢体习性和体系违反之不相容性，在事理逻辑上，法院当然享有体系违反审查权，从而也当然享有违宪审查权。,法院如何处理被它认定为具有违宪性的法律呢？它是否有权拒绝适用该法律？是否有权宣布该法律为无效？ 通说认为，基于裁判具有个案性，法院有权拒绝适用被它认为违宪的法律，但无权宣布该法律无效。,三、法律漏洞补充的方法,依习惯补充 依法理补充 依判例补充,依习惯补充,依习惯补充法律漏洞，其根据为各国法律的明文规定

13、。 瑞士民法典第1条规定：本法未规定者，审判官依习惯法，无习惯法者，依自居于立法者地位时，所应行制定法之法规，裁判之。 日本裁判须知第三条：民事之裁判，有成文法者依成文法；无成文法者，依习惯；无习惯者，应推考条理裁判之。,我国台湾地区民法第1条：民事，法律所未规定者依习惯；无习惯者依法理。 日本学者石田穰将习惯分为三类：其一，既不违反法律强行性规定，也不违反任意规定的习惯，有与法律同一效力；其二，不违反法律强行规定，而违反任意规定的习惯，依当事人认可为条件，有与法律同一效力；其三，违反法律强行规定的习惯，无与法律同一的效力。因此，依习惯补充法律漏洞，须以该习惯不违反法律强行性规定为条件。,依法

14、理补充,所谓法理，在日本被称为条理；奥地利民法上称之为“自然的法原理”；意大利民法称之为“法的一般原则”；德国法上称之为“由法律精神所得之原则”。 我国台湾学者杨仁寿认为，所谓法理，指法律之原理，亦即由法律之根本精神演绎而得之法律一般原则。,四、依法理填补漏洞,类推适用 目的性限缩 目的性扩张 反对解释,类推适用,类推适用是指对于法律无明文规定的案件，比附援引与其具类似性案型的规定。 类推适用具有如下一些特征： 类推适用是间接推论，不同于直接推论。 直接推论的公式是：凡M是P，S是M，故S是P。 类推适用的公式是：凡M是P，S类似于M，故S是P。,类推适用是从特殊到特殊的推理，由个别到个别的推

15、理，既不同于演绎推理的从一般到特殊的推理，也不同于归纳条例的从特殊到一般的推理。 类推得出的结论，非绝对真实，具有盖然性，仅具有某种程度的妥当性。 类推适用的操作媒介是类似性。,目的性限缩,目的性限缩是指法律条文的文义应涵盖某一案型，但依立法的目的本不应包含此案型，只是由于立法者的疏忽而被将其排除在外，为贯彻规范的意旨，仍将该案型排除在该法律条文适用范围之外。 因目的性限缩是将原为法律条文之文义所含含的类型，剔除其不合规范意旨部分，使之不在该法律条文适用的范围之内，故属于漏洞填补方法的一种。,目的性限缩属于隐含漏洞，是指依规范意旨本应就某类型设立限制而未设立限制，致法律条文的可能文义涵盖过宽，

16、将本不应包括该类型包括在内。因此，需要通过目的性限缩，将该类型剔除，使该法律条文符合规范意旨。,目的性限缩的特征,目的性限缩属于间接推理的一种，其推理过程是：凡M是P，M1非M，故M1非P。这是一种典型的三段论推理。 目的性限缩是由一般到特殊的推理，属于演绎推理而不是归纳推理。 目的性限缩时就法律条文之规范意旨，即依法律目的进行的，将不符合立法意旨的部分予以剔除。 目的性限缩可贯彻法律目的，并于被告有利，因此可用于刑事案件。,拉伦茨：德国民法典第181条关于禁止自己代理的规定。 代理人单纯赠与物品于本人的行为，亦在该条可能文义范围涵盖之内。 该条文的目的，在于避免利益冲突及保护本人，而代理人单纯赠与物品于本人，并于利益冲突，对本人并无不利。为贯彻规范目的，应作目的性限缩，将此案型排除在该条适用范围之外。,目的性扩张,所谓目的性扩张是指为贯彻法律规范的意旨，将本不为该法律条文所涵盖的案型，包括于法律条文的适用范围之内。 民法通则第120条规定，公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损