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1、法社会学（第二版）,第七章行动中的民事调解法,第一节行动中的依法调解原则,一、行动中的法与民事调解 在社会学模式中，法律规定只是影响执法过程的一个因素，法律调整机制和社会环境同时也影响到法律的执行，从而导致了“书本上的法”与“行动中的法”的不同。 这种不同我们可以运用经验材料进行验证。 验证的具体方法是，针对一个或多个具体的法律制度，分别描述出书本上的法和行动中的法，然后进行对比，即可发现二者之间的差异。 沿着这一思路，在本章中，将以民事调解为例来研究法的执行和实现问题。,在我国，人民调解是一项重要的法律制度，一项体现我国法律文化传统的纠纷解决机制。但是，在各项法律制度中，人民调解的制度化程度
2、又是比较低的，制度上的规定比较笼统和宽泛。尽管如此，还是可以总结出一些制度化的要求，而依法调解原则就是这种要求之一。 人民调解委员会组织条例（以下简称条例）第6条规定了依法调解的原则。依法调解原则的含义，是人民调解员在调解纠纷时，要依据法律、法规、规章和政策进行调解；法律、法规、规章和政策没有明确规定的，依据社会公德进行调解。,二、书本上的法：依法调解原则,社会公德,范围和含义比较笼统和模糊 社会公德是全体公民在社会交往和公共生活中必须共同遵循的行为准则，是社会普遍公认的最基本的行为规范。社会公德水平的高低影响着社会秩序、社会风气、社会凝聚力，是一个社会文明程度的外部标志。在迈向现代化的进程中
3、，社会公德比以往任何一个历史时代都更为重要。社会公德具有维护和保障社会生活正常进行的功能，对于培养人的高尚品质，养成良好的道德习惯，树立良好的社会道德风尚，创造安定团结的社会环境，促进精神文明建设的发展，都具有十分重要的意义。 社会公德的范围包括两个方面：一方面是在事关重大的社会关系、社会活动中，应当遵守的由国家提倡的道德规范；另一方面是在人们日常的公共活动中，应当遵守、维护的公共利益、公共秩序、公共安全、公共卫生等守则。,司法部基层工作指导司撰写的司法部人民调解工作若干规定讲话将依法调解原则称为“合法合理原则”，并认为这一原则的要求是： （1）人民调解活动必须合法，其调解范围、程序步骤、工作
4、方法必须符合有关法律、法规和规章的规定，调解行为规范、公正、合理； （2）调解民间纠纷的主要方式是以国家法律、党和政府的政策以及社会公德对当事人进行说服教育，使当事人按照法律、政策和道德，分是非、辨责任； （3）纠纷调解的结果和当事人权利义务的确定，不得违背法律、政策和道德的要求。,三、行动中的依法调解原则：案例介绍 行动中的依法调解原则，指的是依法调解的制度要求在实际中被执行和实现的情况；换言之，是指在现实生活中，人民调解员实际上是以什么规范为依据调解纠纷的。 【案例】 案例发生在山西省吕梁地区兴县H镇E村，纠纷的内容是退婚。“退婚”是现行婚姻法中没有的概念，但是体现了一种独特的地方性知识，
5、所以为了在表述上更符合调解活动的实际情况，这里将案例命名为“退婚纠纷”。,当事人：女方年仅17岁，来自F村，男方是E村本地人。F村和E村同属H镇，相隔5里地。 纠纷的起因： 双方经人介绍认识，订婚时两家约定彩礼18 000元。订婚后，男方家怕女方家反悔，很快就结了婚。就没有领结婚证，只是按当地的习俗举行了婚礼。 注明：这里的“结婚”，仅指按当地习俗举行了婚礼。 结婚后，男女双方感情不错。 但女方家有债，不断地向男方家要钱，男方先后只给了5 000元钱。女方发现男方比较穷，而且结婚时举了债，觉得前途不好，又因为年龄小，加上父母教唆，于是就回娘家了。,E村并没有设立专门的人民调解委员会，人民调解工
6、作是由村党支部（以下简称支部）和村委会兼任的。而且，支部和村委会并无明确的分工，大家根据便利情况进行工作，需要拍板决断时，根据实际的威望，通常由支部书记（以下简称“支书”）决定；支书不在时，由村委会主任决定。 男方来找支书，支书便和两位副支书一起来到纠纷现场。,在调解中，女方家提出退婚，并主张只退一半彩礼（9000元），因为女方家里认为，他女儿结婚时没办结婚证，所以女儿是来去自由的，不受约束，不必退那么多的彩礼。但男方要求彩礼全部退还。 到现场后，村干部还了解到，女方父亲已经为女儿另外打听到了一户人家，这家有三个儿子，都是光棍，愿意出彩礼38 000元。村干部就对女方父母说：“你这是借婚姻诈骗
7、钱财，如果你把名声搞坏，你的儿子也不好找对象。”但女方仍然坚持只退一半彩礼，村干部认为女方无理，就不让退婚。,后来，女方家人告到公安局。公安局先调查了约20户人家，都说男方对媳妇很好，不存在关闭或虐待的问题。然后，又问女方本人，也说公婆对她很好。这样，公安局认为女方家庭报了假案，所说的不是事实，就不管这件事了。 在这个过程中，女方父亲曾私下找支书，请求开离婚介绍信，并出证明，证明男方家不仁义，但被支书拒绝了。女方家见公安局不管，村干部也不支持，确实也怕影响自己的儿子将来娶媳妇，于是不再坚持退婚，但提出条件：（1）男方家目前仅有的两孔窑洞属于女儿小两口；（2）男方家的所有债务女儿小两口不承担。男
8、方家见女方家不再坚持退婚，就答应了这些条件，于是纠纷就此平息。,调解和好后，小两口到W市去打工，公婆也随着去照顾他们的生活，现在俩人关系很好，已生下一个儿子。 在该地农村，结婚时男方送女方家的彩礼一般是1万2万元，城里则是自由送，通常送6 600、8 800等这样的一个吉利数。通常是男方越有钱，女方要得越少，反之则越多。除了彩礼之外，男方还要负担媳妇的衣服钱、旅游费以及举办婚礼的钱。合计起来，农村娶一个媳妇要花2万4万元，相当于普通人家省吃俭用10年20年的积蓄。,根据当地习惯，婚后3年之内退婚，则提退彩礼的事；3年之后，就不再提退彩礼的事。3年之内，如果男方提出退婚，则所有给予女方的钱都不予
9、退还。如果女方提出退婚，则应退还彩礼的80%100%（有了小孩之后，只适当退还），但女方的衣服钱和旅游花费不用退还。不过，遇到男方家特别蛮横时，通常所有的钱都得退还，甚至包括饭钱。 现在一般是女方提出离婚的多，原因是彩礼太重，男方再娶困难，而女方再嫁却不难。,通过上述案例，可以发现调解的实际活动和依法调解原则之间的差异，正是这种差异构成了行动中的依法调解原则。经过初步整理，发现存在下列四点比较显著的差异： 1女方只有17岁，没有达到法定婚龄。 由于本案的焦点是婚姻关系的效力，而年龄问题婚姻法又有强制性规定，所以如果是依法调解，必然要依据这一强制性规定来判断。而在本案中，竟然对该规定只字未提，体
10、现了实际的调解活动和依法调解原则之间的差异。,四、行动中的依法调解原则：差异描述,2婚姻纠纷的男女双方并未履行结婚登记手续。 本案纠纷中的婚姻关系因为缺乏形式要件而不能成立；而又由于不符合法定婚龄的条件，也不能补办登记手续，所以只能按解除同居关系处理。而在实际的交涉中，只有女方父母提到这一条件，但是在调解人员和男方看来，这只是一个站不住脚的借口，因为彩礼已经交了，婚礼已经举行了。,3婚姻关系确立过程中收受了较大数额的彩礼，而且彩礼成为婚姻关系确立的一个证据，这一点也不符合婚姻法要求。 在本案纠纷中，相对于当地人的收入水平来说，彩礼显然是巨大的开支，超出了礼仪的性质，因此可以判定是一种买卖婚姻的
11、行为，或者借婚姻索取财物的行为。但在本纠纷中，彩礼是大家都认可的，都认为这是理所当然的。村干部与其说是要维护法律的规定，毋宁说是要借法律的力量威胁女方父母遵守诚实信用的交易原则：要么全部退回彩礼，要么别退婚，否则就要追究你“借婚姻勒索钱财”的法律责任！,4本案中涉及的婚姻纠纷，基本上是一种包办婚姻，这一点也不符合婚姻法的精神。 在调解过程中，调解人员对婚姻关系认定的依据也没有征求男女青年的意愿，而是看彩礼交付、婚礼的举行这些因素是否符合当地人奉行的文化和习俗。,变相的买卖婚姻：彩礼,1、彩礼是历史上买卖婚姻习俗的延续 2、彩礼的数额非常高，普通是在10000-20000元之间，个别更高。意味着
12、什么？ 3、如果婚姻不成，或者结婚后有退婚，则要返还彩礼，这说明彩礼不是独立的而是依附在婚姻约定上的，是婚姻约定有效的条件，在有些案件里，彩礼的高低成为女方父母是否允许婚约的重要条件。 4、彩礼送与退是在双方父母之间进行的，与子女无关； 5、解决家庭经济困难办法就是嫁女，收回一笔数量可观的彩礼，无力支付彩礼的历史上还有换婚，现在已经很少见。,五、行动中的依法调解原则的形成原因：差异解释 （一）政策的变化 根据一些学者的研究，新中国的人民调解和传统社会中的民间调解具有本质的不同。 首先，在传统社会中，调解的目的是为了平息纠纷；而在新中国，调解并不仅仅是为了平息纠纷，而且要向当事人、向其他群众进行
13、宣传教育，传输党的意识形态和国家的政策与法律。 其次，传统社会中的调解所要维护的，是传统国家的社会形态，；而在新中国，调解的任务恰恰是要打碎这种社会权力分布格局，调解是国家的组织和动员技术，是联结国家权力和普通个人的机制。,由于这种性质和任务的不同，使得不同时期的调解呈现出形式上的两个不同特征。 首先，在传统社会中，民间调解的主体是士绅、乡村领袖和非正式领导者、家庭、宗族、行会等共同体的领袖；在新中国，调解的主体则变成了警察、官员、共产党员、共青团员、管理人员、工会干部、妇联成员等积极分子。 其次，在传统社会中，调解的根据主要是地方风俗、家规族法；而在新中国，调解的依据是国家的法律和政策以及社
14、会主义道德。,但是，近年来这一政策有所变化，使得调解的性质和任务发生了改变。这种变化体现在国家的政策上，就是强调社会稳定的重要性。而调解的意义，主要不在于现代化的动员和法律的普及，而在于平息纠纷，防止矛盾激化。 从这些方面可以看出，现在的政策在一定程度上已经背离了依法调解原则的立法初衷。目前稳定被强调为首要价值，乡镇领导向县领导保证本地区的治安和安定，保证不出现上访人员，尤其是集体上访人员；同样，村干部也向乡镇领导作同样的保证。这种保证被称为“治安承包”。这样一来，人民调解所关注的是如何维护安定团结的局面，至于依法调解、分清是非、明确法律上的权利义务等则没有激励来源。,（二）法律调整机制的缺陷
15、 徒法不足以自行 保障依法调解原则实现的各种机制存在缺陷，是导致调解活动背离依法调解原则要求的另一个重要原因。 第一，法律调整机制的缺陷体现为作为人民调解员的村干部的法律素质普遍不高。 第二，县财政没有充足的经费支持人民调解工作。 第三，相应的监督机制在实际中没有发挥应有的作用。 另外，调查发现，审判的监督作用也十分有限。,（三）规范冲突和文化冲突 1法律多元主义 这是指法律运行的特殊的社会环境。在社会环境中，除了法律所包含的规范和价值观念外，还存在其他的规范和文化，它们对人们的观念和行为发挥影响。为了论述方便，我们可以称这种规范为社会规范，这种文化为传统文化。 我们可以借用法律多元主义的理论
16、框架对社会规范和传统文化对法律实现的影响进行分析。法律多元主义是法人类学、法社会学研究中提出来的一种法律理论，一个基本的看法是除了国家制定的法律以外，社会上还存在其他类型的“法”，两种不同的“法”共同发挥着调整和控制社会秩序的作用。,从理论上说，法律和社会规范之间的互动关系并没有统一的模式。有些情况下，它们之间是一致的，二者互相支持和促进；有些情况下，二者之间体现为一种互不影响的分工，各自调整着不同的社会关系领域；在另外一些情况下，二者之间可能是冲突的，它们在社会中形成一种此消彼长的竞争关系。当不同的规范之间在文化和观念上存在差异时，我们说这是规范多元的，我们构造这个理论，也主要是用来分析这种现实情况的。,2退婚纠纷中的规范冲突 我国有着悠久的文化历史传统，加上幅员辽阔、民情复杂，在这种国情基础上制定和施行统一的、现代性的法律体系，必然会造成激烈的、多种形式的规范冲突。就退婚纠纷所涉及的范围来说，我们可以看到这样几点显著的规范冲突及其结果： 首先，婚姻法规定，结婚年龄，男不得早于22周岁，女不得早于20周岁；未到法定婚龄的，
