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1、1识产权保护立法的不足及 TRIPs 协议与国际投资法的关系摘要知识产权保护的国内立法由于地域性限制和立法的差异，形成了对国际投资，尤其是高新技术国际投资活动的障碍。而以世界知识产权组织管辖下的多边条约为代表的知识产权国际立法，缺乏有效消除各国国内立法差异的规则和提高全球知识产权保护水平的办法，缺少强有力的争端解决机制，没有及时反映新型高新技术知识产权的保护需求。WTO 框架下的 TRIPs 协议，同时在全球大多数国家推行着知识产权保护的最低标准。而且在诸多方面较现存多边知识产权公约保护范围更广、保护水平更高，并且具备司法性质的争端解决机制作为执行保障，因而是一个重要的知识产权保护公约。由于国
2、际投资与知识产权保护的密切关联，TRIPs 协议对未来国际投资及国际投资法的发展都会产生重大影响。关键词知识产权，TRIPs 协议，国际投资，WTO一、国际投资与知识产权保护的关系我国著名国际经济法学者余劲松教授在论及国际投资和知识产权保护的关系时曾指出，国际投资与知识产权有密切联系，知识产权作为一种财产权是可以用于投资的，若未作为投资，则可通过技术转让的方式获得。无论海外投资企业是通过何种方式获得知识产权的，知识产权的保护都是一个非常重要的问题。知识产权保护不力也可被看作是一种贸易壁垒和投资壁垒。有些公司投入了大量资金开发新技术和新产品，若对知识产权缺乏有力的保护，其技术就有被竞争者自由和无
3、偿取得的风险，它们当然也就不愿意前往投资了。对于外国投资者，特别是高新技术生产者来说，加强对知识产权的国际保护，无疑有助于其进入他国市场并防止他国低成本地复制出口。所以，保护知识产权也有助于保护国际投资，促进国际投资的发展1（P.329330）.从跨国公司角度来看，一个跨国公司越是有能力开发新技术，就越是有能力向海外开发新市场和占领新市场，越是有能力通过含有知识产权的高新技术投资海外，就越是有能力取得国际垄断地位，这是一个良性循环的投资-竞争-投资模式。可以说，由技术引致的对外投资产业选择，主要是高新技术产业和资本密集型产业的投资，知识产权投资在未来国际投资竞争中将稳固地占据主导地位。另一方面
4、，值得注意的是，知识产权侵权往往会使投资者通过直接投资形成的避免关税障碍、降低生产成本、直接占领海外市场的优势在瞬息间荡然无存对于高新技术投资，情况尤为严重，因为这些产品的一个致命弱点就是可以被轻易地仿制和假冒。举例而言，集成电路布图设计是一种被掩膜的三维立体集成电路原件布局图，其设计极其复杂，投资巨大，但这种布图设计却可以轻易地通过拍照等手段复制。由于高新技术产品的研究开发费用高昂，在产品成本中所占比例越来越高，使跨国投资者在知识产权保护水平不高的国家投资面临巨大风险。因为，这些投资在东道国形成成品进入东道国当地市场时，虽然没有关税阻挠，有2东道国各种税收优惠和政策扶持，从而使产品在东道国的
5、生产成本低于在母国的生产成本。但作为高新技术产品，产品的研制开发费用不会降低多少，而且还面临着培训当地技术人员和熟练工人的负担、适应当地消费者需求等许多新的困难。因此，实现高新技术投资的高利润并非易事。但是，一旦产品被低成本仿造而又不能依靠强有力的当地知识产权立法加以制止和制裁，投资者的产品不但难以进入东道国以外的海外市场，就是东道国当地市场也难以保住，投资不仅不能得到预期利润，还会血本无归。我们认为，高水平的知识产权保护，不仅对于推动高新技术投资在全球的顺利流动具有重要意义，也是一国投资环境好坏的一个重要象征。令人忧虑的是，乌拉圭回合前的知识产权立法，无论是从国内法还是从国际法角度看，都存在
6、着种种缺陷，不能适应全球经济一体化和国际投资自由化的需求。二、知识产权保护方面国内立法差异对国际投资的影响从国内立法角度来看，知识产权保护的地域性和各国国内知识产权保护规则的差异和保护水平的参差不齐是知识产权投资、知识产权产品和服务难以在全球范围内获得全面保护和同等待遇的重大障碍。有学者甚至认为，侵权产品泛滥很大程度上是由知识产权保护的地域性和各国知识产权保护水平差异造成的2（P.714）.笔者认为，地域性和知识产权保护水平的差异也是跨国投资者投资信心不足的重要原因。以专利制度为例，各国立法不一，迫使投资者在作出投资决策之前，不得不劳心劳力地详细分析研究各拟投资的市场所在国的专利制度，仔细考察
7、如下问题：（1）该国是采取审查主义还是采取非审查主义，审查的范围如何；（2）该国是采取先申请原则还是采取先发明原则；（3）新颖性的要件如何规定（如是采取相对的新颖性还是采取绝对的新颖性） ；（4）何种发明可以获得专利；（5）专利权的有效期限为多少年；（6）是否采取以登记为实施权利的基础的制度；（7）实用新型制度是否在专利制度之外作为另制承认等等。再以商标制度为例，由于各国均采用属地主义（限于按国别申请，才在该国有效）原则，各国具体立法不一，跨国投资者在投资之前，也不得不详细分析下述问题：（1）商标是因向专利机关申请注册后才享有权利（登记主义） ，还是以在申请商标注册前已经使用该商标为要件（使用
8、主义） ；（2）具备同样要件的商标注册申请时，如有复数申请者，是否先申请者才能取得权利（先申请主义） ；（3）是否具备商标注册的要件，须经专利机关审查为原则（审查主义） ；（4）商标注册申请时，是否不仅须经专利机关审查，还须通过公告作为一般社会审查的对象；（5）对于同一的或类似的商品是否不承认使用同一或类似商标（即一商标一注册主义） ；（6）专利机关对不服拒绝审查处分或对已注册商标已经提出异议的争议是否可自行审判；（7）是否承认作为服务业标志的服务标章制度等等。上述问题的研究考察，往往对投资者的投资决策有重大影响，而各国知识产权保护制度的不同和保护水平的不一，不仅增加了跨国投资的成本和投资风险
9、，也使知识产权投资在不同知识产权保护制度的国家产生不同的经济后果，人为地扭曲了跨国投资的正常流向和流量。而这种扭曲对于发展中国家尤为不利，因为3发展中国家知识产权国内立法水平不高，保护水平低下，使得急需技术密集性投资的发展中国家难以吸收到高新技术投资，这些投资往往倾向于流向发达国家。另一个值得注意的问题是，由于知识产权保护的地域性，各国往往依据本国情况自立知识产权保护水准和保护范围。经济落后的国家难以自觉提高知识产权保护水平，也难以对一些新出现的知识产权类型提供及时和有效的法律保护。例如，绝大多数发展中国家至今尚未建立计算机软件的立法，许多发展中国家甚至没有版权立法，这种局面显然不利于对全球经
10、济发展起着越来越重要作用的新型知识产权的推广和应用，极大地阻碍了这些知识产权产品、投资和服务在发展中国家的传播。三、知识产权保护方面国际立法的不足之处从国际立法的层面来看，知识产权保护乏力早已引起国际社会，尤其是西方国家的关注。从全球性立法的角度来看，虽然世界知识产权组织在保护知识产权方面发挥着重要的作用，但其固有的缺点或弱点也是非常明显的3（P.283284）.首先，尽管世界知识产权组织所管辖的多边国际知识产权公约十分庞大，但其中许多条约的缔约国甚少，约束力有限，尤其是那些保护水平较高的国际公约，往往因为参加国太少而失去应有的作用。其次，巴黎公约和伯尔尼公约的主要内容是界定权利，缺乏保证权利
11、实施的国内措施，难以保证公约作为国际法对国内立法应有的约束力和影响力。再次，现存有关知识产权的国际公约大多都没有制定行之有效的争端解决规则和程序，更没有统一的争端解决规则和机制，从而使这些公约的执行效果大打折扣。又次，由于现存公约在国际协调方面仅提出国民待遇，因而往往难以建立普遍的适应技术发展需要的合理保护水平。同时，现存公约对于高新技术之类的知识产权往往缺乏规定，难以适应国际经济发展和高新技术突飞猛进形势的需要。例如，在著名的伯尔尼公约中，就没有关于计算机程序是否作为文学作品加以保护的规定。最后，对于差异颇大的各国知识产权立法和政策，现有公约体系缺乏有效的机制加以协调和监督，难以保证各国现存
12、立法差异的逐渐缩小，更难以确保未来各国知识产权立法朝更高水平的方向趋同。从区域性国际立法角度来看，虽然区域经济一体化在战后发展迅速，有些区域性经济条约已经开始重视将知识产权保护作为推动区域内自由贸易和自由投资的重要手段，在少数区域经济条约中甚至订立了高于现存所有知识产权全球性公约所确立的知识产权保护标准的条款。但是，包含知识产权保护内容的区域性经济条约毕竟只在区域范围内协调少数成员方国内立法，适用范围有限，不能同时4促成多数国家国内知识产权保护水平的普遍提高，也难以形成大多数国家一致承认的知识产权保护标准。可以说，世界知识产权组织及其所管辖的知识产权保护国际公约有着明显的不足和区域性立法的局限
13、性，是促成主要知识产权大国转向在多边贸易体制内解决知识产权保护及遏制盗版侵权问题的重要原因。围绕着扩大知识产权保护基本原则的普遍实用性、确立知识产权保护的更高标准、规定知识产权保护的有效国内执行措施、建立强有力的知识产权争端解决机制等核心问题而进行知识产权国际保护公约体系改革，已经成为国际社会必须尽力和尽快完成的重大历史使命。这种改革，也是对国际投资自由化趋势的一种积极回应，是全球范围内改善国际投资环境的重要举措。乌拉圭回合达成的 TRIPs 协议，正是国际社会谋求加强知识产权保护国际多边立法的一次重要努力和成功尝试。虽然 TRIPs 协议并不直接规定外资待遇，也没有条款与国际投资问题直接挂钩
14、，但由于知识产权常常成为出资的重要组成部分，因此加强对知识产权的保护，实则是加强了对包含知识产权的外国投资的保护。考虑到对知识产权的保护不同是进行技术密集性的外国投资的最大障碍，TRIPs 协议的意义就显得更为突出4（P.712）.四、TRIPs 协议对国际投资法的影响（一）协议促成知识产权实体法上保护水平的普遍提高综观 TRIPs 协议的实体法条款，可以看出，协议是迄今为止最为完善的知识产权保护公约，处处体现着人类追求知识产权更高保护标准的精神。TRIPs 协议无论是在保护范围还是在保护标准方面都比以往知识产权公约有了很大的突破。TRIPs 协议的保护范围十分广泛，几乎涉及到所有形式的知识产
15、权。同时，协议将 GATT 中的国民待遇原则和最惠国待遇原则引入知识产权保护领域，将有助于成员方之间在知识产权保护的权利和义务的平衡。在现行的知识产权公约中，一般并无最惠国待遇的规定，只是规定提供有条件的双边待遇。因此，TRIPs 协议将最惠国待遇作为知识产权保护的一项基本原则规定下来，是国际知识产权保护的一项重大新发展。在专利权保护方面，由于各国在专利保护上的分歧较多，世界知识产权组织主持的修改巴黎公约的工作一直没有取得大的进展。TRIPs 协议引入了当今发达国家专利保护的一般原则（而引入巴黎公约的条款并不多） ，协议完善了国际专利保护制度，统一了专利保护的最低标准。协议不要求成员方采取强制
16、许可制度，而且依据协议的规定，如果采取强制许可，应服从严格的限制条件，这些条件多达 12 项，从而进一步保护了专利所有人的利益。协议将可申请专利的标的扩及农用化学品、药品及其生产程序。保护期限自申请之日起算，不得少于 20 年，这无疑也是一大进步。虽然工业品外观设计是巴黎公约的保护对象之一，但巴黎公约并没有任何实5体性的规定。而 TRIPs 协议对工业品外观设计的规定为实体性规定，因而，在工业品外观设计的多边保护方面，TRIPs 协议较巴黎公约是一个很大的进步。在商标和地理标识保护方面，TRIPs 协议的一个重要进步是将驰名商标的特殊保护延伸到服务领域，要求成员方将巴黎公约第 6 条第 2 款规定的原则扩大适用到服务商标。巴黎公约第 6 条只是对驰名商标保护作了原则规定，TRIPs 协议则从两个方面发展了上述原则性规定：一是将驰名商标保护扩大到了服务领域；二是扩大到不相类似的商品或服务，只要这些商品或服务上的商标与驰名商标产生某种联系，损害驰名商标所有人的利益，也应禁止注册和使用。协议规定的对驰名商标的特殊保护，实质
