民法-第三十六章侵权的民事责任

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1、36.1侵权行为概念和特征,侵权行为的概念 拉丁语称“tortus”,英语中“tort”，意思为扭曲的、不法的。日本称“不法行为”。我国大清民律草案“侵权行为”。 英美法上的侵权行为的概念 因违反法律预先设定的义务造成他人损害而产生的赔偿责任。 大陆法上侵权行为的概念 行为人由于过错侵害他人的财产或者人身权益，依法应当承担民事责任的行为，以及依照法律特别规定应当承担民事责任的其他致人损害的行为。 侵权行为的性质：属于“事实行为”。虽然没有人的直接行为，物件造成的损害也构成侵权行为。,36.1侵权行为概念和特征,侵权行为的基本特征 1、侵权行为是行为人侵害他人合法权益的行为； 2、侵权行为是一种

2、违法行为； 3、侵权行为通常是一种有过错的行为； 4、侵权行为是应当承担民事责任的行为；,36.1侵权行为与犯罪的关系,侵权行为与犯罪 古代法的民刑不分，取代同态复仇的侵权法早于刑法规定的犯罪。罗马法的公犯与私犯，后者分为“私犯”（delictum）和“准私犯”（quasi ex delicto）。 侵权与犯罪的相同点： 1）都具有违法性；侵害人身权益和财产权益； 2）都应当受到法律制裁； 3）两者可以聚合； 4）大量刑法术语用于侵权法,36.1侵权行为与犯罪的关系,侵权与犯罪的不同点： 1）法律依据不同； 2）侵害对象不同：犯罪侵害的客体包括民事权益和社会关系； 3）法律后果不同 4）社会危

3、害程度不同； 5）构成要件不同：过错、损害结果 6）责任主体和责任能力不同 7）目的不同：侵权责任以填补损害为目的,36.1侵权行为与刑事责任的关系,侵权诉讼与刑事诉讼的关系 1）两者性质不同 2）刑事诉讼可以附带民事诉讼，也可以单独提起民事诉讼，但均不包含精神损害赔偿. 3）民事赔偿优先于刑事上的罚金,36.1侵权行为与行政法违法行为,1、与行政违法行为的区别：法律依据、责任性质、承担方式、承担责任的对象不同。 如交通违法行为与交通事故责任 2、与违法行政行为的区别：法律依据、行为主体、责任形式等不同。 国家赔偿法与侵权责任法的关系 3、联系：两者可以竞合,36.1侵权行为与债的关系,侵权行

4、为与债 1、相同点：都具有民事违法性，均产生民事法律责任，通常都采用损害赔偿的形式； 2、不同点：责任的前提、违反义务的性质、构成要件、归责原则、承担责任的方式不同。 在传统大陆法上侵权行为属于债的发生原因之一，而英美法上两者相互独立。,36.1.2 侵权行为的类型,一般侵权行为和特殊侵权行为 1、一般侵权行为，指行为人基于过错造成他人的财产或人身损失，由行为人自己承担责任的民事违法行为。 2、特殊侵权行为，指法律直接规定的应当由责任人承担民事责任的民事违法行为。包括：产品责任、高度危险责任、环境污染责任、地面施工人责任等； 两者的区别： 1）前者法律只做概括性规定，后者系法律直接规定具体类型

5、； 2）前者采过错责任原则，后者可适用无过错原则等； 3）前者为自己责任，后者可能是对于他人行为或事实承担责任,36.1.2 侵权行为的类型,自己责任的侵权与替代责任的侵权 前者指加害行为人因自己的过错造成他人损害时，自己承担赔偿责任的侵权； 后者指基于一定的法律关系，对于他人的加害行为造成的损害，代替他人或与他人共同承担责任。 替代责任包括：雇主责任、法人工作人员侵权责任及监护人责任 区别 1、归责原则不同 2、加害行为的类型不同，替代责任多为不作为,36.1.2 侵权行为的类型,人的行为造成的损害的侵权与物件致人损害的侵权 物件致人损害的侵权包括：产品责任、动物致人损害、建筑物及工作物致人

6、损害等。 区分意义 1、归责原则不同 2、责任主体不同,36.1.2 侵权行为的类型,单独侵权行为与共同侵权行为 根据侵权行为人的人数划分。共同侵权行为在构成要件上需要共同过错，在责任上负共同连带责任 作为的侵权和不作为的侵权 按照侵权行为的行为形式划分。不作为的侵权行为须以法律上存在作为义务为前提。,36.1.4侵权行为法概述,一、概念：有关侵权行为的定义和种类、侵权行为的构成和责任承担的民事法律规范的总称。 二、侵权行为法的地位 1、在大陆法国家，侵权行为法是民法典中债法编的一部分。 2、在英美法国家，侵权行为法是一个独立的法律部门。 3、在我国，侵权行为法在民法通则中作为民事责任的一部分

7、而相对独立于债法，侵权责任法在将来民法典中将作为独立的一编存在，有利于吸收现代侵权行为法的发展成果。,36.1.4侵权行为法概述,三、侵权行为法的历史发展 古代法时期：人身伤害从同态复仇发展到金钱赔偿，标志侵权行为法的诞生。 罗马法时期：私犯和准私犯 近代大陆法：法国民法典上非因合意而发生的债，为债的原因之一。德国民法典上作为债编的一部分，侵权行为之债。 英美法：独立的法律体系，独立于合同法。只有具体侵权行为，否认抽象侵权行为。具体侵权行为分为：侵害人身安全和自由、侵害名誉、侵害财产、干涉家庭关系、欺诈、过失行为、法律程序的滥用等,36.1.5侵权行为法的功能,指侵权行为法的任务与目的，其在社

8、会中发挥的作用。 侵权行为法的功能随着历史发展而变化，包括抚慰、实现正义、惩罚、威慑、补偿以及损失分散等。 我国学者的观点 1、五功能说（王利明）：补偿、保护与创设权利、维护行为自由、制裁与教育、预防与遏制 2、三功能说：填补损害、教育与惩戒、分担损失与平衡社会利益（张新宝） 补偿、惩罚、预防（杨立新）,36.1.5侵权行为法的功能,1、损害填补功能（补偿功能）：责令侵权人对受害人进行赔偿，是受害人恢复到损害未发生时其“应有”的状态。是最古老的功能，具有局限性，受到保险制度的挑战。 2、制裁和惩戒功能：体现法律对侵权行为的否定评价。无过错责任的兴起削弱了这一功能。 3、损害抑制功能：通过制裁抑

9、制故意侵权，加强注意义务，减少损害发生。 4、损害分散功能：通过合理分散损害，维持社会公平。在无过错责任中最为明显,侵权责任法的危机,侵权责任法危机的含义 现代社会保障制度和保险制度的完善导致侵权责任法的损害补偿功能的作用急剧下降。侵权法被认为“生存受到威胁”、“已经没落” 。 侵权责任法危机的原因 1、侵权责任法自身的缺陷 1）举证的困难 2）损害赔偿功能的局限性 3）时间与金钱的耗费 “脱侵权行为法化“现象,侵权责任法的危机,2、保险和社会保障制度的影响 针对工业社会带来的损害和风险，新的社会风险理念的形成。损害不是来自个人的行为，而是来自于社会的发展，应该由全社会承担。 传统正义观的转变

10、“矫正的正义”到“分配的正义” 第一方保险；责任保险（交通事故保险、产品责任保险等）；社会保障制度（工伤保险、犯罪被害人补偿制度等）,侵权责任法的危机,责任保险对侵权责任法的影响 1、缩小了侵权责任法的调整范围 保险赔偿大大减少的侵权诉讼 2、影响了侵权法功能的发挥 侵权责任法的补偿功能被部分取代，威慑和惩戒功能也受到影响 3、改变了侵权法的归责原则 促成了无过错责任的普及,侵权责任法的危机,社会保障制度 以国家为主体的公共福利计划，目的在于保护公民避免因失业、疾病、年老及家人死亡而造成收入来源的减少，通过公共服务提高全体公民的福利。 社会保障包括：社会保险（医疗、养老、失业、工伤、生育等）、

11、社会救济（最低生活救济）、社会福利（老年院、残疾人福利等） 社会保障制度对侵权责任法的影响 1、代替侵权责任（工伤、医疗、养老保险等） 2、弥补侵权责任的不足。侵权人无力赔偿、无法发现侵权人等； 3、冲击侵权责任原则。如不考虑过错，限制免责事由等,侵权责任法的危机,责任保险适用范围有限 责任保险在本质上是寄生性的 保险制度本身的缺陷 社会保障制度的缺陷 资金来源有限覆盖面不足； 赔偿标准低，只赔偿实际损害；,侵权责任法的发展趋势,1、侵权法的保护范围不断扩张 1）从财产权、人身权等绝对权，发展到人格权的扩张，营业权、第三人侵害债权等； 2）从权利到利益的扩张。“大学汤事件”，隐私的保护等 3）

12、从私法上的权利向公法上的权利扩张。劳动权、受教育权、基本人权的保护,侵权责任法的发展趋势,2、侵权行为类型的多样化，其在民法中的独立性得到增强，逐渐从债法中分离 侵权行为法的发展导致其条文增加，类型增多，又受到英美法的影响，日趋庞大和独立。 3、侵权法归责原则的发展 从单一的过错责任，到过错推定责任、无过错责任广泛运用以及公平责任的发展。,侵权责任法的发展趋势,4、侵权行为法中过失的客观化 从主观过失“道德上的可非难性”发展到客观过失对保护他人利益的法律和规则的违反。 5、因果关系理论的发展 必然因果关系理论到相当因果关系理论，新型因果关系学说：市场份额说、法规目的说、举证方法的多样化等,侵权

13、责任法的发展趋势,6、赔偿责任的多样化 财产损害的赔偿、到精神损害的赔偿、惩罚性赔偿、民事责任的多元化,我国侵权责任法的立法背景,（一）我国侵权责任法立法的发展 1、1987年实施的民法通则中有关侵权行为的条文共有18条； 2、其他立法中关于侵权行为的规定：环境保护法、产品责任法、道路交通安全法、消费者保护法、反垄断法、反不正当竞争法、专利法、商标法、著作权法、食品安全法、国家赔偿法、注册会计师法、律师法等法律；医疗事故处理条例、学生伤害事故处理办法等法规。共有78部法律中有关于侵权责任特别法的规定。,侵权责任法的立法背景,（二）侵权司法实践的发展 2008年全国法院一审受理侵权行为案件共计9

14、9.2万件，其中道路交通事故、产品责任、医疗事故、环境污染、工伤事故这几类大约占41%，其中道路交通事故案件37万多件，产品责任4000多件，医疗事故1万多件，环境污染1000多件，工伤事故6000多件。其他一般侵权案件占59%。,侵权责任法的立法背景,有关侵权行为的司法解释： 1988年贯彻执行民法通则若干问题的意见、1998年关于审理名誉权案件若干问题的解释、 2001年关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释、 2003年关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释等；,侵权责任法的立法背景,（三）侵权责任法的立法过程 1、学者意见稿 1）中国人民大学民商法律研究中心民法典侵权行

15、为编234条 2）中国社会科学院法学所民法典侵权行为编97条 3）杨立新中华人民共和国侵权责任法草案建议稿（第二稿）181条 4）麻昌华绿色民法典草案之“侵权行为之债”136条,侵权责任法的立法背景,2、立法机关草案的审议过程 1）2002年12月，人大常委会审议了民法草案，“侵权责任法”，共68条； 2）2008年12月，人大常委会对侵权责任法第二次审议，草案共88条。 3）2009年10月28日，人大常委会进行了第三次审议，审议稿共91条。 4）2009年12月26日，十一届全国人大常委会第十二次会议表决通过，自2010年7月1日起实施。,侵权责任法的结构,共12章92条 第一章 一般规定

16、 第二章 责任构成和责任方式 第三章 不承担责任和减轻责任的情形 第四章 关于责任主体的特殊规定 第五章 产品责任 第六章 机动车交通事故责任 第七章 医疗损害责任 第八章 环境污染责任 第九章 高度危险责任 第十章 饲养动物损害责任 第十一章 物件损害责任 第十二章 附 则,中国侵权责任法的主要特点,（一）立法的名称是侵权责任法而不是侵权行为法 （二）是中国本土化元素和外国立法经验的结合。 英美法侵权行为类型化 大陆法侵权行为一般化+类型化 一般条款的优点： 1、立法简洁 2、法官可以灵活运用 一般条款的不足 1、无法穷尽一切侵权行为，需要立法进行补充 2、概括性极强的规定需要高素质的法官 结论：一般条款加类型化规定最优,中国侵权责任法的特点,（三）立法的保护范围是“民事权益”，包括了“权利”和“利益” 第二条“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。” 并全面列举了侵权责任法所保护的民事权益的范围，“本法所称民事权益包括生命权、健康