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1、大陸動合同法與實施條例之具體因應對策,陸委會台商張老師 海基會台商財經法律顧問 遠通國際經營管理顧問公司總經理 講師蕭新永,目錄,勞動成本提高 解約權、舉報權與請求權 1.解除合同的經濟補償金 2.終止合同的經濟補償金 3.員工故意拖延不簽訂合同時，企業應該如何應對？為何要是否支付支付兩倍工資？何謂視為無固定期限勞動合同？ 4.勞動合同期與試用期掛勾、違約試用的賠償金 過程管理的用工風險 1.放寬無固定期限合同的簽訂條件 2.企業變換用工主體與員工簽訂勞動合同，員工的工作年限如何計算？計算經濟補償時如何計算工作年限？ 3.台商如何製作職工名冊的內容？（實8） 4.勞動合同履行地與企業註冊地不一
2、致的，有關員工的工資標準、勞動條件等 ，按照什麼標準執行？ 5.解除勞動合同的集中表列 6.員工達到法定退休年齡但參加養老保險未滿15年，企業能否終止勞動合同？是否需支付經濟補償？ 7.員工離職證明如何製作？風險如何？ 企業的預防管理,勞動成本提高,勞動成本提高,勞動成本分成顯性成本與隱性成本兩種 1.顯性成本 企業依法必須支付的勞動成本 工資（含基本工資、加班費、津貼、獎金） 社會保險費用（各地有差異） 帶薪年休假成本（看下下頁） 企業合法解除與終止的解雇成本（經濟補償） 企業違法時會產生的勞動成本（賠償金） 不簽勞動合同時支付兩倍工資的勞動成本 違約試用的試用成本（超出與勞動合同期相對應的
3、試用期所超出期間的成本） 拖欠工資、未足額支付工資、克扣工資之勞動成本（50%-100%賠償金） 企業違法解除與終止合同的解雇成本（賠償金）,勞動成本提高,2.隱性成本 可能會發生的勞動成本 培訓成本 規章制度走向民主、公示的成本（溝通、培訓等費用） HR部門勞動合同管理成本（增加員工的人事費及其他辦公費用） 勞動爭議所帶來的成本（律師費）,帶薪年休假法源： 勞動者連續工作滿1年以上的享受帶薪年休假，具體辦法由國務院規定（勞動法第45條）。 大陸帶薪年休假特色： 法定的休息權，是指累計的工作日數 。非僅指對企業的貢獻權，僅限於在任職企業的工作日數。 後用人單位要承擔 前用人單位的勞動成本。,帶
4、薪年休假天數規定（實4）滿足累計工作的條件：,解約權、舉報權與請求權,解約權、舉報權,請求權,1.離職請求權（必須支付）,第46條規定的經濟補償的離職 請求權（36、38、40、41、44 的1、4、5項），支付經濟補償。 （註、及請看實施條件第18、 19條）,經濟補償金,在職請求權與離職請求權（賠償金）,（在職請求權） （1）應簽合同而未簽的，應當每月向員工支付兩倍 工資，直至補簽為止（新82） ；註 （2）違法約定試用期，以試用期滿的工資標準， 按已經履行的超過法定試用期，支付賠償金（新83）；註 （3）未足額支付工資、加班費、工資低於當地最低 工資標準、等違法違約行為，要補足差額，逾期
5、不支 付的，應按應付金額的50%-100%以下的標準加付 賠償金（新85） 。 （離職請求權） （4 ）違法解除合同必需支付經濟補償金的2倍 作為賠償金（ 新87 ）。,賠償金,（註）1.解除合同的經濟補償金-1,（註）1.解除合同的經濟補償金 -2,（註）2.終止合同的經濟補償金,（註）3.員工故意拖延不簽訂合同時，企業應該如何應對？為何要是否支付支付兩倍工資？何謂視為無固定期限勞動合同？,針對新進員工在用工之日起1個月內不與企業簽訂勞動合同時，企業可以終止勞動合同，不需支付經濟補償金（實5）；如果是入職1個月以後的在職員工，在1年內仍不與企業簽勞動合同時，企業可以終止勞動合同，但需支付經濟
6、補償（實6）。 企業要支付2倍工資的原因在於未與員工在一年內簽訂書面勞動合同，被認定為違法行為而負的法律責任（實7）；如果是自用工之日起滿1年的，企業仍不與員工訂立書面勞動合同的，就視為雙方已訂立無固定期限勞動合同，亦即在成為視為事實後，應該補訂無固定期限勞動合同。,（註）4.勞動合同期與試用期掛勾、違約試用的賠償金,勞動合同法第19條規定,過程管理的用工風險,1.用工風險增加,用人過程的法律風險如影隨形【從入職到離職】 無固定期限的風險【壓縮了企業用工自主權與管理權】 放寬無固定期限合同的簽訂條件（後述）； 雖然實施條例解釋無固定期限合同【實19】亦可解除，但不易執行； 變更合同需要協商一致
7、書面形式。,放寬無固定期限合同的簽訂條件： 勞動法與勞動合同法的差異性 簽無固定期限合同的條件從滿足3個條件（舊24）到成立條件一旦出現（新14），就需簽無固定合同； 無固定期限勞動合同訂立的條件中所謂連續工作滿10年的計算方法，是自該員工入職之日起計算。（實9）,員工有誠信與如實告知義務 勞動合同法強調企業文化的核心價值，企業文化貫穿勞動合同法的立法經神，誠實信用與如實告知義務是企業文化中最核心價值。從這裡一路走下去、看下去，企業與員工雙方只要踏實、真實的做好預防管理，你會發現員工與雇主之間的勞資關係其實不必那裡緊張。 企業在招聘與任用員工，與員工建立勞動關係、訂立勞動合同，任何一方都應該誠
8、實告之另一方實情（新03） 1.員工的法定義務：員工在應徵與被錄取時，應當如實告知用人單位直接相關的年齡、身體狀況、工作經歷、知識技能以及就業現狀等情況（新法8） 。否則有可能形成無效的勞動合同（新26）而導致員工被立即解除合同的後果（新39）。以及如有給企業造成損失時，必須承擔賠償責任（新86） 如果員工提供證件與資料是偽造的話，就會形成無效的勞 動合同，企業可立即辭退（新26、39）,企業有誠信與如實告知義務 企業的法定義務：企業在招聘、任用與建立執行規章制度時應當如實告知員工工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬，以及員工希望了解的其他與訂立和履行勞動合約直接相關
9、的情況（新4、8）；否則有可能形成無效的勞動合同（新26）而導致如有給員工造成損失時必須承擔賠償責任（新86）。,企業與員工如何實踐誠信與如實告知義務 招聘員工之前置作業，確立任職資格條件的標準（崗位說明書）並以此任職資格條件做為招聘廣告、面試溝通的依據。並在面試時，與其提供的證件、對談內容對照與確認，確認面談紀錄表的真偽。 錄用員工要通知他（她）來報到，請以錄用通知書通知報到，錄用通知書為法律上的要約行為。 對某些核心員工或新進員工的證件的真偽 、是否與原用人單位仍保有勞動關係、是否負有競業限制義務等等，要建立入職審查機制。然後簽誠信承諾書。,企業與員工如何實踐誠信與如實告知義務 制定與實施
10、規章制度（員工手冊）的兩個法定程序（通知討論與公示）要完成（新4）。 建立勞動合同是管理工具的觀念，是崗位特色的量身打造的工具，是HR管理的補充。 善用勞動合同空白處、附件（員工手冊、協議書等）。 嚴格員工離職，辦結工作移交手續（新50）與離職證明書的交付、簽收手續。最後員工以切結書的交付完美結束雙方的法律關係。,2.企業變換用工主體與員工簽訂勞動合同，員工的工作年限如何計算？計算經濟補償時如何計算工作年限？,由於關連企業之間員工互調是常見的現象，實施條例確定了如果不是勞動者本人原因，而被企業安排到另一家企業工作，則工作年限要由新企業承受合併計算，如果前一個企業已經給該員工經濟補償的，那麼未來
11、新企業在依法解除、終止勞動合同，計算支付經濟補償的工作年限時，可不再計算員工在原企業的工作年限。（實10）,3.台商如何製作職工名冊的內容？（實8）,有限公司職工名冊,（註）就業方式為全日制工作非全日制工作 勞務派遣臨時性工作季節性,實施條例第33條規定，企業未依規定建立職工名冊，會被勞動行政部門處千元以上萬元以下的罰款。,4.勞動合同履行地與企業註冊地不一致的，有關員工的工資標準、勞動條件等事項，按照什麼標準執行？,現在許多企業在大陸各地都設有分公司或營業所，甚至是直營的連鎖店，一些幹部都是在總公司招聘入職，但會被派往各地的分支機構任職，這也是企業栽培核心骨幹的一種輪調或晉升方式。 地方間的
12、勞動條件與勞動環境是有差異的，法律為了維護員工的權益，實施條例採取履行地主義為原則。勞動合同履行地與企業註冊地不一致的，有關員工的最低工資標準、勞動保護、勞動條件、職業危害防護和本地區上年度職工月平均工資標準等事項，按照勞動合同履行地的有關規定執行；如果企業註冊地的有關標準高於勞動合同履行地的有關標準，且企業與員工約定按照企業註冊地的有關規定執行的，從其約定。（實14）,5.解除勞動合同的集中表列,實施條例關於員工可以解除勞動合同的13種情形是否與勞動合同法規定的一樣？ 實施條例對員工可以解除勞動合同的13種情形，原來是分散在新法的第36、37、38條，實施條例將其集中羅列成13項情形，只要依
13、照新法規定的條件、程序，員工就可以與企業解除固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同或者以完成一定工作任務為期限的勞動合同。（實18） 實施條例關於企業可解雇的14種情形是否與勞動合同法規定的一樣？ 根據實施條例對企業可以在14項情形下，解除員工固定期限、無固定期限、已完成一定工作任務為期限的勞動合同。事實上實施條例是將原來分散在新法的第36、39、40、41條，集中羅列成14項情形，只要依照新法規定的條件、程序，企業就可以對員工解除固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同或者以完成一定工作任務為期限的勞動合同。（實19）,6.員工達到法定退休年齡但參加養老保險未滿15年，企業能否終止勞動合同？是否需
14、支付經濟補償？,員工達到法定退休年齡的，勞動合同終止（實21 ）。亦即員工達到法定退休年齡時，雖不能依法享受養老保險待遇，但企業可以終止勞動合同。 根據國務院關於建立統一的企業職工基本養老保險制度的決定（國發【1997】26號）的規定，參加基本養老保險的企業職工，符合退休條件並辦理了退休手續，繳費年限滿15年的，可以按月領取基本養老金。個人繳費年限累計不滿15年的，退休後不享受基本養老金待遇，其個人帳戶儲存額一次性支付給本人。,7.員工離職證明如何製作？風險如何？,企業對離職員工交付解除（終止）勞動合同證明書，其製作內容要寫明勞動合同期限；解除或者終止勞動合同的日期；工作崗位；在本單位的工作年
15、限。（實24） 同時在交付員工離職證明書時，要由該員工出具簽收證明，證明他有收到公司交付的解除（終止）勞動合同證明書。 企業未向員工出具離職證明書，由勞動行政部門責令改正；給員工造成損害的，應當承擔賠償責任。（新89）,企業的預防管理,企業的預防管理,做到HR精緻化管理之一：重視程序。程序與實體並重。 制度要先通知討論，後公示、告知的程序。 解除無過失員工合同要30天前，以書面通知的方式。 續簽勞動合同要以續簽勞動合同的通知書，通知員工要不要續簽。 解除員工合同要履行通知程序、告知工會程序。,企業的預防管理,做到HR精緻化管理之二：重視證據的收集與保全工作。 由於勞動爭議調解仲裁法、勞動合同法
16、、最高人民法院的司法解釋都規定了企業的舉證責任；因此，企業在規章制度的制訂、日常管理作業中，必須建立證據意識。在人資流程的每個環節，例如：招聘、任用、考勤、調崗、實施處罰、解除或終止勞動關係等環節，注意收集與保全證據的工作。,企業的預防管理,做到HR精緻化管理之三：重視管理的書面化工作 勞動合同法十分強調書面化。 簽書面的勞動合同。 變更勞動合同要採用以書面形式。 解除勞動合同要30天前以書面形式通知員工。 如實告知員工工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、勞動報酬等等，要以書面資料告知。設計錄用通知書（員工簽名） 續簽勞動合同通知書。,企業的預防管理,做到到位管理 企業要改變過去對人事管理的消極、被動、事後、缺位管理的作法為積極、主動、預防（事前）、到位管理，換句話說就是企業員工關係管理要制度化： 按照企業規模、理念、特色建立完善的規章制度，而不是憑個人見
