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1、诉 讼 实 务,主讲人：刘青凯 电话：13784347991,一、确定纠纷处理的目的，选定处理方案,企业发生争议之后，首先考虑的是纠纷的性质，属于民事、刑事或者行政等等，并根据争议的性质，按有关法律法规规定确定处理方向， 1.协商、调解 2.仲裁 3.诉讼 4.律师函,二、选定管辖法院及管辖异议,（一）选择地域管辖的标准： 1、距离的远近（影响诉讼成本） 2、法官水平的高低 3、对法官的熟悉程度 4、赔偿标准的差别 最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释,案例：位于深圳市宝安区的甲公司（以下简称“甲公司”），与山东J县的乙化脂厂（以下简称“乙厂”）签订化工产品购销合同，甲公
2、司向乙厂销售一批化工产品，价值70万元，双方约定的交货方式为送货（即J县交货），货到后30天付款。合同签订后，甲公司及时将货物送至乙厂所在地，乙厂验收后，对质量、数量均无异议。但付款日到期后，乙厂一直以各种理由拒绝付款。为此，甲方不得已向法院起诉。因为本案的被告住所地及合同履行地（交货地点）都是山东J县，双方在合同中也未约定管辖，本案只能在山东J县起诉。在诉讼过程中，甲公司先后5次赴J县办理必要的诉讼手续及出庭，光交通及食宿费就花费2万多元。最后，甲公司胜诉。但判决生效后，乙厂仍然拒绝付款。甲公司向法院申请强制执行。法院对乙厂的仓库存货采取所谓“活封”措施（即作出一个查封财产的裁定，未采取具体
3、的查封措施），此后，却以种种理由，一直未采取进一步措施。甲公司因为来往路途遥远，花费太多，疲于催促和跟进，因此该案几年都未有进展。,（二）确定地域管辖的实务技巧 1、合理确定案由： 侵权与违约竞合时，当事人要综合考虑举证责任、通过诉讼的获利情况、诉讼管辖、诉讼时效等各方面的问题。在诉讼管辖方面，应当通过案由的确定，寻找最有利的连接点。 2、准确识别合同性质 如碰到法律关系变化的案件。在起诉时也应该合理确定案由，从而找到合适的管辖地。 容易混淆的几类合同：合同买卖合同与承揽合同；承揽合同与建设工程承包合同。 3、人为制造连接点争取有利的管辖法院 （1）增加被告 （2）解释合同履行地 （3）把第三
4、人虚列为被告 （4）转换当事人身份。不做原告做被告 （5）强行担保 （6）协议管辖 （7）单方修改合同 （8）牵连管辖 （9）转换诉讼事由。,（三）协议管辖 民诉法第二十五条 合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。 民诉意见24、合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择民事诉讼法第二十五条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖的，选择管辖的协议无效，依照民事诉讼法第二十四条的规定确定管辖。 关于当事人在合同协议选择管辖法院问题的复函 当事人选择上述列举的两个以上人民法院的，
5、协议无效。选择上述列举以外人民法院管辖的，也无效。 在前述所列五个地方选择一个后，并不表明在实际中就只有一个法院，有可能选择一个地方后，仍会有多个法院有管辖权。如约定由原告住所地法院管辖。若双方同时起诉，则双方都是原告，双方所在地方法院都有管辖权。 关于合同双方当事人协议约定发生纠纷各自可向所在地人民法院起诉如何确定管辖的函 如果当事人选择所列举5个地方中的两个，那怕这两个地方在实际中就是同一个地方，法院也会认为是无效协议。,三、管辖权异议,级别管辖和地域管辖；在答辩期内提出。 变更诉讼请求是在举证期限内。 （1）地域管辖 对于地域管辖问题，只要当事人在答辩期满之前提出，法院是要裁定的，无论理
6、由是否成立，对裁定不服，可以上诉 （2）级别管辖 关于级别管辖，如果受案法院有管辖权，裁定驳回异议，当事人可以上诉，如果没有管辖权，法院要将案件移送有管辖权的法院，但不作裁定。也有的法院不下裁定，直接通知驳回。,（3）主管异议 民事诉讼法没有规定主管异议，但仲裁法26条规定“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁异议，人民法院应当继续审理 ” 通过缓交诉讼费的方式拖延时间的办法,四、证据材料,1、准备关于立案证据 a当事人
7、适格的证明材料； b诉讼请求所依托的案件事实的证据 ； c属于诉请法院受理和管辖的证据；,2、证据材料的提交 a提交时间：举证期限内 3、不要超过举证期限 民事诉讼法规定“当事人可以在法庭上提出新的证据”，但证据规则对举证时限作了限定，实务中，我们必须注意这样一些具体规定： （1）法院指定的举证期限不少于30日，自收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算，但注意适用简易程序审理的除外，证据规定对简易程序的举证期限又没有针对性和具体的规范，仅仅在第81条规定适用简易程序审理的案件，法院指定的举证期限不受不少于30日的限制 （2）人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日，举证期限届满 （3）当
8、事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限内完成. （4）申请证人出庭：“当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出，并经人民法院许可”。,b证据比较多时，制作证据目录 c提前提交原件：让法院出具收到证据的收据 当庭提交原件：不需要。 d考察现场、必要时绘制现场平面图或进行拍照。 （1）容易发现证人的假证。 （2）有助于了解案件的真实情况,证据材料的选择，并不是所有相关的证据我们都要向法庭提交，在提交证据前必须进行筛选，只提交有助于达到我们诉讼目的相关的材料。 必要时可以补充单位证据。 4、申请延期举证的必要性,5、录音证据的特殊规定 最高人民法院曾有过反复，最高人民法院1
9、995年2号关于未经对方当事人 同意私自录制其谈话取得的资料不能成为证据使用的批复指出“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的依据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。” 但证据规则作了修正“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”,五、法庭审理,法庭调查 （一）陈述 念起诉书的诉讼请求、事实与理由部分即可 （二）出示证据 1、一份一份出示； 2、一组一组出示。 （三）质证 之目的 之准备 1、有证据交换的准备 2、无证据交换的处理 之对象 客观性、关联性、合法性；证明
10、力有无以及大小,（四）常见的揭露对方证据材料虚假性的几种方法 1、所谓事实质证法，是指根据事实本身的属性和事实与事实之间的内在联系和关系来质疑、分析、驳斥对方证据材料或者所提供的证人证言虚假性的方法。 （1）证据之间，证据与案件事实之间是否存在矛盾 （2）证据是否与生活实际矛盾 2、逻辑质证法，是指根据逻辑规则来质疑、分析、驳斥、以及揭露对方证据材料或者所提供证人证言虚假性的方法。 3、所谓情理质证法，是指根据社会普遍接受的一般道理、观念或者共同认可的某些观点来质疑、驳斥对方证明材料虚假性的方法。,（五）不要随意自认 根据诉讼规则：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理
11、词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。” 这就要求我们代理人出言要慎、下笔要慎。,法庭辩论内容 （一）当事人适格、前置程序问题（劳动仲裁）、诉讼时效； （二）证据的真实性问题； （三）定性 借款还是联营？合同是有效还是无效？ （四）损失大小问题 （五）适用法律问题 案例：王海打假,（六）证明责任承担问题 1、谁主张（权利存在、防碍或消灭），谁举证（就承担相应法律要件事实的证明责任）。 主张权利存在，就权利产生的法律要件事实承担证明责任。 主张权利存在防碍或消灭的人，就防碍或消灭的法律要件事实承担证明责任。,（1）合同纠纷诉讼（证规
12、5） 证据规则第五条 在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。 对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。 对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。 （2）劳动争议纠纷案件（证规6） 第六条 在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。,2、证明责任倒置 3、根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担（证规7）,法庭辩论注意事项 （1）代理人的辩论发言，应紧紧围绕着案件争议焦点和庭审调查的重点进行。 （2）不要一味否定对方当事人所举的证据，而是充分利用对方的证据来证明自己有利的观点。 （3）事实胜于雄辩，有理不在高声。 （4）语速避免过快，吐字清晰，注意配合书记员的记录速度。,六、庭后提交代理词的必要性 经过法庭质证和法庭辩论，我相信你已对案件有了一个全方面的认知，结合开庭过程，综合事实写出代理词，向法官再次陈述自己的观点，指出对方的不足，争取法院的认可。,谢 谢,
