小额信贷机构法律风险及防范

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1、小额信贷机构法律风险及防范,主讲人 柴善明,主讲人简介,柴善明律师，毕业于华东政法大学、法学学士，具有经济学研究生的知识背景和经济师任职资格。曾任职于中国人民银行浙江省分行、总行。现为浙江六和律师事务所合伙人，兼任浙江省律师协会金融与保险业务委员会副主任。,概述 法律风险以及防范措施 法规提示,课题概述,1.简介：主要讲小额信贷,2.小额信贷机构形式,（1）贷款公司 贷款公司是指经中国银行业监督管理委员会依据有关法律、法规批准，由境内商业银行或农村合作银行在农村地区设立的专门为县域农民、农业和农村经济发展提供贷款服务的非银行业金融机构。 贷款公司是由境内商业银行或农村合作银行全额出资的有限责任

2、公司。,（2）农村资金互助社 农村资金互助社是指经银行业监督管理机构批准，由乡（镇）、行政村农民和农村小企业自愿入股组成，为社员提供存款、贷款、结算等业务的社区互助性银行业金融机构。,（3）典当 典当是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。 典当管理办法中规定：本法所称典当行，是指依照本办法设立的专门从事典当活动的企业法人，其组织形式与组织机构适用中华人民共和国公司法的有关规定。 商务主管部门对典当业实施监督管理，公安机关对典当业进行治安管理。,（4）农村信用社 指经中国人民银行

3、批准设立、由社员入股组成、实行社员民主管理、主要为社员提供金融服务的农村合作金融机构。农村信用社是独立的企业法人，以其全部资产对农村信用社的债务承担责任，依法享有民事权利，承担民事责任；农村信用社的社员，是指向农村信用社入股的农户以及农村各类具有法人资格的经济组织。农村信用社职工应当是农村信用社社员。社员以其出资额为限承担风险和民事责任。农村信用社依法接受中国人民银行（现为银监会）的监督管理。,（5）民间借贷 公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷。只要借贷行为不构成非法集资、向社会公众发放贷款等违反法律、行政法规行为的，一般应认定有效。,（6）村镇银行 村镇银行是指经中国银行业监督管理委员会

4、依据有关法律、法规批准，由境内外金融机构、境内非金融机构企业法人、境内自然人出资，在农村地区设立的主要为当地农民、农业和农村经济发展提供金融服务的银行业金融机构。村镇银行是独立的企业法人，享有由股东投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利，并以全部法人财产独立承担民事责任。,（7）财务公司 指以加强企业集团资金集中管理和提高企业集团资金使用效率为目的，为企业集团成员单位（以下简称成员单位）提供财务管理服务的非银行金融机构。 财务公司依法接受中国银行业监督管理委员会的监督管理。,（8）小额贷款公司 地方政府批准的小额贷款公司不是金融机构，只能作为一般工商企业对待，其与客户签订的贷款合同，不属于

5、金融机构借款合同。小额贷款公司不得吸收存款，但可以在核定的经营范围内以自有资金向客户发放贷款。,（9）融资租赁公司 指经中国银行业监督管理委员会批准，以经营融资租赁业务为主的非银行金融机构。金融租赁公司名称中标明“金融租赁”字样。融资租赁，是指出租人根据承租人对租赁物和供货人的选择或认可，将其从供货人处取得的租赁物按合同约定出租给承租人占有、使用，向承租人收取租金的交易活动。适用于融资租赁交易的租赁物为固定资产。中国银行业监督管理委员会及其派出机构依法对金融租赁公司实施监督管理。,(10) 担保公司,指政府出资(含政府与其他出资人共同出资)设立的以中小企业为服务对象的融资担保法人实体。 目前由

6、财政部监管,3.小额信贷机构特点,(1)资本金少; (2)贷款数额少; (3)手续简便;,4.运营中的风险概述,小额信贷机构市场风险管理 小额信贷机构信用风险 小额信贷机构流动性风险 小额信贷机构操作风险 小额信贷机构资产和债务的管理 小额信贷机构借贷管理 小额信贷机构的竞争风险 小额信贷机构人力资源管理 小额信贷机构法律风险,二.法律风险以及防范措施,民事风险以及防范 行政风险以及防范 刑事风险以及防范,民事风险,主体风险 本金风险 利率风险 本利顺序风险 还款风险 担保风险,合同风险 用途风险 期限风险 资金往来风险 诉讼时效风险,主体风险,(1)贷款主体是否合法 合法资质的金融机构 小额

7、贷款公司问题,（2）借款主体是否合法,要进行主体资格审查 中小企业的民间借贷局限于自然人与企业之间进行借贷。如果在企业与企业之间进行借贷，就会因违反金融法规，从而受到行政或司法处罚。,（3）担保人主体是否合法,国家机关 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体 企业法人的分支机构、职能部门,本金风险,（1）本金要足额缴付,（2）现金要写收条,（3）借条的涵义,民间借贷中的借据，既是借款关系成立的证据，也是借款实际发生的证据，如有相反证据和情形推翻借据所记载的内容的，人民法院可以根据查明的事实作出判决。,（4）先扣利息不予保护这部分本金,第二百条规定: 借款的利息不得预先在本金中扣除

8、。利息预先在 本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息,（5）例,王某案:只认可汇款部分.,利率风险,（1）约定要明确 第212条 自然人之间的借款合同对支付利息没有约 定或者约定不明确的，视为不支付利息。 自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违 反国家有关限制借款利率的规定。 第208条 借款人提前偿还借款的，除当事人另有约定 的以外，应当按照实际借款的期间计算利息。 民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。,（2）逾期利息约定要明确

9、,第207条 借款人未按照约定的期限返还借款的，应当 按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。 中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知 (银发2003251号) 三、关于罚息利率问题。逾期贷款(借款人未按合同约定日期还款的借款)罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30-50；借款人未按合同约定用途使用借款的罚息利率，由现行按日万分之五计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收50-100。 对逾期或未按合同约定用途使用借款的贷款，从逾期或未按合同约定用途使用贷款之日起，按罚息利率计收利息，直至清偿本息为止。对不能按时支付的利息，按罚息利率计收

10、复利。,（3）约定不明确的处理,借贷双方对有无约定利率发生争议，又不能证明的，可参照银行同类贷款利率计息。 借贷双方对约定的利率发生争议，又不能证明的，可参照本意见第6条(6、民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。)规定计息。 公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，或者不定期无息借贷经催告不还，出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息。,（5）例,衢州中院案,本利顺序风险,（1）明确约定归还本利先后顺序 最好能明确约定先息后本,

11、能保护债权人利益,（2）合同法205条意义,有争议: 第二百零五条 借款人应当按照约定的期限支付 利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年 时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。 (第61条 合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、 履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不 能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。),（3）民法意义,先付息保护权利人利益,（4）民间习惯,先付息,（5）例,省高院案,还款风险,1）明确归还那笔贷款

12、 归还要叫收款人出证明 最好用银行汇款,能留下凭证 留下存款凭条,（2）贷款人收到但不代表借款人还的,借款人要证明是他还的,（3）例,高院案,担保风险,保证期间在性质上应属除斥期间。即指因期间的经过，当然消灭某种实体权利的期间。担保法第25条第1款规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月”；担保法第26条第1款规定：“连带责任的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任”。即主债务履行期届满之日起6个月为保证之法定期间，保证人对保证期间无约定或者约定不明的，应于此期间内承担保证责任。 民间借贷

13、常常由于带有亲情关系，如亲戚朋友等，便没有设定经济担保，一旦借款人无力还款，出借人追回借款便失去了保障。,（1）监督使用要慎用,写上用途变化脱保； 否则没事,（2）脱保情况：重签或变更合同,（3）关于保证,（1）连带责任保证 （2）一般保证担保法第十七条“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。” (3)如“不能按期偿还”时，由保证人承担清偿责任连带 约定不明连带 同意担保连带,合同风险,（1）要签定书面合同 人民法院审查借贷案件的起诉时，根据民事诉讼法第108条的规定，应要求原告提供书面借据；无书面借据的，应提供必要的事实根据，对于不具备上述条件的起

14、诉，裁定不予受理。,用途风险,（1）用于合法的用途,借贷资金用途要求用于正当的生产经营活动。如果用于赌博、贩毒、非法经营等方面，将受到政府有关部门的制裁。,（2）关于借款用途,借新还旧，以贷还贷 A、同一担保人继续有效 B、不同担保人区分情况； 知道或应当知道有效； 受骗免除担保责任,（5）例,期限风险,期限风险：中小企业对于民间借贷应当有清醒的认识，民间借贷资金只能用于解决临时周转等急需问题，不能用于长期创业投资。否则，中小企业将会遭到灭顶之灾。,资金往来风险,在民间借贷过程中，往往进行现金交易，借贷双方当事人为了追求速度，或者碍于情面，没有要求对方写下收条，留下纠纷隐患。,诉讼时效风险,民

15、间借贷由于当事人在催款时，没有留下催款依据，造成诉讼时效过期。出借人的合法权益得不到法院的支持。,（1）两年、4年的区别,物权法第二百零二条规定了抵押权与诉讼时效的关系，即“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护”。这与以往的规定完全不同，担保法司法解释规定抵押权人在主债权诉讼时效超期后的两年内仍可行使抵押权。,（2）催收的方法：公证、特快、挂号信、法定代表人或授权委托人签字、录音、录像、电子邮件、证人等,(3)合同签上地址各要素，明确送达方式,（4）例,2004年7月20日陈某向孙某借款20万元，借期1年，王某将自己的房屋抵押给孙某。2005年7月20日陈某的

16、借款期限届满，但陈某未还孙某也未主张债权。直至2008年2月，孙某才向陈某主张债权，但债权已过诉讼时效，陈某拒绝还款给孙某。孙某主张对王某房屋的抵押权，又遭王某拒绝。孙某向法院起诉王某，要求实现其抵押权。经法院审理后认为，孙某作为抵押权人应在2007年7月20日前主张对王某的抵押权。但孙某一直到2008年1月才主张行使抵押权，故法院判决驳回原告的诉讼请求。,其他风险,防范措施,进行借贷活动，应当签订借款合同 审核借贷双方当事人是否适格，确保合同有效 审核借款用途，确保借贷资金用于合法的生产经营活动 合理约定借款利率，确保借贷双方共赢 正确约定借款期限，控制偿债风险 资金往来凭证归档存放，确保有据可查 设立担保，确保借款资金安全 及时催收，确保借款资金回笼,行政风险,1999年2月22日朱镕基签发金融违法行为处罚办法 （一）办法适用范围 （二）办法规定处罚原则 （三）违法行为 1、设立、变更、撤销违法（第五、六、七条） 2、虚假出资或抽逃出资（第八条） 3、越权经营（