企业发行上市法律实务

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1、企业境内上市法律实务 （2017.10）,刘李胜 金融&管理学教授导师 经济学家及资本市场专家 经济学博士后 香港注册财务策划师,1,一、发行人的主体资格：基本要求,1.发行人是依法设立且持续经营三年以上的股份有限公司。有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算。 2.发行人的注册资本已足额缴纳，发起人或者股东用作出资的资产的财产权转移手续已办理完毕。发行人的主要资产不存在重大权属纠纷。 3.发行人应当主营业务突出，创业板上市企业主要经营一种业务，其生产经营活动符合法律、行政法规和公司章程的规定，符合国家产业政策及环境保护政策。 4.

2、发行人最近三年（主板）（创业板2年）主营业务和董事、高级管理人员均没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。 5.发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东所持发行人的股份不存在重大权属纠纷。 6.创业板上市公司本次修订后，将原规定的发行人依法纳税、不存在重大偿债风险、资金占用、关联担保、董监高知法明责、募集资金专户存储等发行条件，调整为信息披露要求。,2,1.形成清晰的业务发展战略目标； 2.突出主营业务、形成核心竞争力和持续发展的能力； 3.避免同业竞争，减少和规范关联交易； 4.产权关系清晰，不存在法律障碍； 5.建立公司治理的基础，股东大会、董事会、监事会以及经理层规

3、范运作； 6.具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力，做到资产完整、人员独立、财务独立、机构独立、业务独立； 7.建立健全财务会计制度，会计核算符合企业财务会计报告条例、企业会计制度和企业会计准则等法规、规章的要求； 8.建立健全有效的内部控制制度，能够保证财务报告的可靠性、生产经营的合法性和营运的效率和效果。,一、发行人的主体资格：改制基本要求,3,1.根据公司法、证券法的要求，如果股份有限公司是发起设立的，发起人必须符合以下要求：有2人以上、200人以下发起人，其中须有过半数的发起人在中国境内有住所；公司股东改制上市应当符合该条件，并不违反其他法律法规的限制性条款。 2.公司股东中

4、不能有法律禁止和限制担任股东的人员。例如，公检法人员、国家公务员是不允许从事商业活动的。 3.公司在改制重组时,可以根据企业的资产规模和股东结构情况，引进战略投资者，但不能影响原有大股东地位。 4.公司上市，需要确定发起人以及其他5%以上主要股东是符合作为股东、尤其是法人股东的法定要求；其中包括这些股东的最终实际控制人的名称、股权构成、主要管理层人员、从事的主要业务及经营情况。,一、发行人的主体资格：股东人数及要求,4,一、发行人的主体资格：折股比例规定,5,一、发行人的主体资格：折股比例分析,6,一、发行人的主体资格：禁售规定,按证监会目前规定，如果发行人在IPO前12个月内（以刊登招股说明

5、书为基准日），进行过增资扩股，或者应当锁定3年的股东出让股份的，在发行人向交易所提出首次公开发行申请时，新增股份持有人应承诺：自持有新股份之日起（以完成工商变更登记手续为基准日）的36个月内，不转让其持有的该部分股份；受让股份的持有人应承诺：上市以后36个月内不转让其持有的该部分股份。,创业板股票上市规则规定，发行人在向证监会提交其首次公开发行股票申请前6个月内（以证监会正式受理为基准日）进行过增资扩股的，新增股份的持有人除需遵守“自发行人股票上市之日起一年内不得转让”的规定外，还需承诺：自发行人股票上市之日起24个月内，转让的上述新增股份不超过其所持有该新增股份总额的50%。,IPO前12个

6、月内新增股份的持有人,7,向证监会提交申请前6个月内的新增股份持有人,一、发行人的主体资格：禁售规定,中国证监会于2013年11月30日发布关于进一步 推进新股发行体制改革的意见规定： 发行人控股股东、持有发行人股份的董事和高级管理人员应在公开募集及上市文件中公开承诺：所持股票在锁定期满后两年内减持的，其减持价格不低于发行价；公司上市后6个月内如公司股票连续20个交易日的收盘价均低于发行价，或者上市后6个月期末收盘价低于发行价，持有公司股票的锁定期限自动延长至少6个月。,8,一、发行人的主体资格：职工股问题解决,职工股的解决方法,9,发起人（股东）的出资规定,一、发行人的主体资格：股东出资规定

7、,10,以知识产权出资类型： （1）知识产权所有人作为股东，以知识产权向公司出资。 （2）由知识产权所有人将该知识产权转让给公司，要注意 区别是知识产权的所有权还是使用权。 知识产权出资规定： 公司法规定：全体股东的货币出资金额不得低于公司注册资本的30%，这意味着无形资产的出资最高可以达到70%。但是，根据首次公开发行股票并上市管理办法的规定，公司在发行上市前最近一期末无形资产（扣除土地使用权、水面养殖权和采矿权等后）占净资产的比例不高于20%。,一、发行人的主体资格：知识产权出资,11,一、发行人的主体资格：出资瑕疵及表现,12,一、发行人的主体资格：出资瑕疵解决方法,13,发行人资产完整

8、，业务及人员、财务、机构独立，具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力。与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争，以及严重影响公司独立性或者显失公允的关联交易。,二、公司的独立性：基本要求,14,发行人应当具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力，具备独立的产供销体系。 1、资产完整：生产型企业应当具备与生产经营有关的生产系统、辅助生产系统和配套设施，合法拥有与生产经营有关的土地、厂房、机器设备以及商标、专利、非专利技术的所有权或者使用权，具有独立的原料采购和产品销售系统；非生产型企业应当具备与经营有关的业务体系及相关资产。 2、人员独立：发行人的总经理、副总经理、

9、财务负责人和董事会秘书等高级管理人员不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中担任除董事、监事以外的其他职务，不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业领薪；发行人的财务人员不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中兼职。,二、公司的独立性：独立性要求（五独立）,15,二、公司的独立性：独立性要求,3、财务独立：发行人应当建立独立的财务核算体系，能够独立作出财务决策，具有规范的财务会计制度和对分公司、子公司的财务管理制度；发行人不得与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业共用银行账户。 4、机构独立：发行人应当建立健全内部经营管理机构，独立行使经营管理职权，与控股股东、实际控制人及其

10、控制的其他企业间不得有机构混同的情形。 5、业务独立：发行人的业务应当独立于其控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。,16,二、公司的独立性：常见问题,17,股票发行审核标准备忘录第1号（已废止但可借鉴）认为：同业竞争是指一切直接、间接地控制公司或对公司有重大影响的自然人或法人及其控制的法人单位与公司从事相同、相似的业务。 拟上市公司发行的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争。,二、公司的独立性：同业竞争禁止性规定,18,二、公司的独立性：

11、“同业不竞争”判断,19,二、公司的独立性：同业竞争解决方法,20,二、公司的独立性：关联交易定义,深圳证券交易所股票上市规则规定： 关联交易是指在上市公司或者其控股子公司与上市公司关联人之间发生的转移资源或者义务的事项。 关联交易与普通交易之间的重大区别在于前者是发生在具有特定关联关系的当事人之间的交易。,21,二、公司的独立性：关联交易类型,22,二、公司的独立性：关联交易解决,23,二、公司的独立性：关联交易规范,关联交易的规范方法,24,资产重组的含义： 重组是指公司设立前或设立后，通过股权重组和资产整合，将公司股权、业务、资产、人员、机构和财务进行合理调整和有效组合，使其符合上市发行

12、的规范要求，形成具有股权关系清晰、业务体系完整、直接面向市场独立经营和持续发展的发行主体。,二、公司的独立性：资产重组,25,二、公司的独立性：重组原因,26,二、公司的独立性：重组原则,27,1.被重组方在报告期初，即与发行法人受同一控制权人控制。被重组方如果是在报告期内新设的，应当自成立之日即与发行人受同一控制权人控制。 2.被重组进发行人的业务与发行人重组前的业务具有相关性。如果被重组方重组前一个会计年度末的资产总额、营业收入、利润总额达到或超过重组前发行人的相应项目时，需要运行一段时间才能申报。 具体延期时间，根据重组规模的大小，在同一控制下与非同一控制下有所区别。对于同一控制权人下的

13、重组：（1）达到或超过100%的，需要在重组后运行一个会计年度；（2）达到或超过50%但不超过100%的，保荐机构和发行人律师应按照相关法律法规对首次公开发行主体的要求，将被重组方纳入尽职调查范围并发表意见；（3）达到或超过20%的，申报财务报表至少需包含重组完成后的最近一期资产负债表。,二、公司的独立性:重组后主营业务未 发生重大变化的条件,28,1.内部控制的定义 内部控制，是由公司董事会、监事会、经理层和全体员工实施的、旨在实现控制目标的过程。 我国财政部、证监会等机构先后颁布一系列规定和指引，以促进企业内部控制建设。例如，企业内部控制基本规范（2008）、中央企业全面风险管理指引（20

14、06）等。 2010年4月26日，我国财政部、证监会、审计署、银监会、保监会联合发布企业内部控制配套指引。该配套指引连同2008年发布的企业内部控制基本规范，标志着适应我国企业的实际情况，融合国际先进经验的企业内部控制规范体系基本建成。 企业内部控制配套指引自年月日起，首先在境内外同时上市的公司施行。自年月日起，扩大到在上海证券交易所、深圳证券交易所主板上市的公司施行。在此基础上，择机在中小板和创业板上市公司施行。同时，鼓励非上市大型企业提前执行。,二、公司的独立性：内部控制,29,二、公司的独立性：内部控制,2.内部控制的要素 （1）内部环境:对诚信和道德价值观念的沟通与落实;对胜任能力的重

15、视; 治理层的参与程度; 管理层的理念和经营风格; 组织结构及职权与责任的分配; 人力资源政策与实务. （2）风险评估:风险评估是及时识别、科学分析和评价影响企业内部控制目标实现的各种不确定因素，并采取应对策略的过程。风险评估是实施内部控制的重要环节。风险评估主要包括目标设定、风险识别、风险分析和风险应对等要素。 （3）控制活动:通常包括职责分工控制、授权审批控制、会计系统控制、财产保护控制、预算控制、营运分析控制、绩效考评控制等。 （4）信息与沟通:在企业员工能够履行责任的行为及时间范围内，识别、取得和报告经营、财务及法律遵守的相关资讯的有效的程序和系统。,30,二、公司的独立性：内部控制,

16、3.审核重点 （1）关联方资金占用 （2）违规筹集资金 （3）关联方代收款 （4）没有真实交易背景下开具票据及贴现 （5）备用金管理不规范 （6）对公司资产，以个人名义开立帐户存储 （7）违规对外抵押担保,31,三、公司治理:基本含义,公司治理是指建立股东大会、董事会、监事会、经理层等公司机关，并通过一套制度对它们之间的权力（利）、义务、责任进行约束，形成权责利相一致、分工合作、相互制衡的制度安排，由此而建立的公司管理和控制体制。 公司治理问题产生于现代企业的委托-代理关系。,32,1.发行人机构独立于控股股东、实际控制人及其控制的企业。 2.发行人具有完善的公司治理结构，建立健全股东大会、董事会、监事会以及独立董事、董事会秘书、审计委员会制度，相关人员能够依法履行职责。 3.发行人的董事、监事和高管人员了解股票发行上市相关法律法规，知悉上市公司及其董事、监事和高管人员的法定义务和责任； 4.发行人及其控股股东、实际控制人最近3年内不