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1、 文章来源：中顾法律网 免费发布法律咨询请点击： http:/ 比较 1罗马法之社会基础 所谓罗马法,一般认为系指自公元前753年 罗慕洛斯建立罗马城至公元565年优帝去世期间 所制定的法律。其间,在政治上,罗马经由王政、 共和国与帝政三个阶段渐次完成了由奴隶制社会 向封建制社会的转变;在经济上,由于罗马地处欧 洲文明的起源地地中海,交通方便,商品交换 频繁,因而形成了早期社会较为发达的商品经济, 成为当时的世界贸易中心。奴隶制社会迫使人与 人之间、人与家庭之间具有浓厚的人身依附性及 人格限定性,而商品经济的发达,则要求主体独立 平等,要求广泛的人身自由和行为自由。罗马法 的发展实质就是这两
2、者互动的过程和结果,罗马 法的每一项制度无不体现出这两者的矛盾运动.在此阶段,促进动态安全的契约权宣言、独立宣言一系列体现其思想的法 律文件产生,而法国民法典,更是其最直接的产 物。由此,在资本主义整个法律体系中,人人平 等、私权神圣、私法自治等近代法律思想得以确 立。在契约法中,萌芽于罗马法的契约自由原则 便成为契约法的主导原则。即是否订立契约、契 约的内容、对象和标的等均由当事人自由意志决 定。法国民法典第1134条之规定则被后世指为 契约自由原则的具体体现。3契约自由原则与罗 马法时期形成的过错责任原则共同成为近代契约 法的原则.3现代契约法之理念原则 进入20世纪后,随着社会基础的变化
3、,法律 思想和原则也发生了重大变化,即法律由个人本 位转向社会本位,私人所有权受到限制,契约法的 契约自由原则亦受到限制。这一变化首先导源于 法学思潮的变化。在20世纪30年代,以庞德为 代表的社会学法学和以卢埃林等人为代表的现实 主义法学日渐兴起。此两学派为改善过分强调个 人自由和个人权利的弊端,从法律的社会作用和 效果这一思想出发,在区分个人利益的观点、公共 利益和社会利益的基础上,阐发协调社会利益和 个人利益的观点,认为社会利益在某些情况下远 比个人利益重要,法律更应该维护正义和公正.于是,在契约法中,实质正义替代了形式正义,诚 实信用原则成为契约法的首要原则,其适用范围 不断扩展,而契
4、约自由原则则退而次之。可以这 样认为,现代契约法的形成,是社会现实和法律思 想共同推动的结果.三、罗马法契约与近现代契约之规则比较 1契约成立规则 在罗马法契约中,契约被视为物之取得方式 而并不被认为是法律行为的子系统。即使这样, 当时仍较完备的契约成立规则,即须具备以下三 个要件,契约方能成立: 其一,当事人须有行为能力。其二,当事人的 意思表示真实。其三,标的须可能、确定、正当和 有利益。其四,契约成立的方式.对比近现代契约法,可以看出,罗马法契约成 立的规则至今未作任何本质改变,主体、意思表 示、合法与公序良俗,仍是契约成立的基本规则.例如,法国民法典第1108条规定:“下列四条件为 契
5、约有效成立的必要条件:负担债务当事人的同 意;订立契约的能力;构成约束客体的确定标的; 债的合法原因。”德国民法典第305条规定:“以法 律行为发生债的关系或改变债的关系的内容者, 除法律另有规定外,必须有当事人双方之间的契 约。”第307条至319条分别规定,标的不确定者、 意思表示瑕疵者契约无效或可撤销.但社会经济的发展以及法律观念的进化,也 促使了一些新的法律概念和规则出现。如德国法 学家胡果在18世纪以条顿人特有的逻辑思维能 力从债和契约的具体规则中抽象出了法律行为的 概念,使民法变得更加体系化和条理化;同样是日 尔曼人的耶林则在区分契约成立与生效的基础 上,阐述了先契约义务和缔约过失
6、责任的观点,使 契约变得更加合理、更有益于保护交易相对人及 商品流动安全。而且,契约的成立及契约义务的 设定也由意思主义改为表示主义,如一方当事人 意思表示瑕疵,契约并不因此确定无效,而由相对 人决定。然而,这一切仍是以罗马法契约为基础 随民法本位的变迁对契约规则的丰富,契约成立 的实质规则并未改变,罗马法契约,仍是近现代契 约法的核心.2契约的履行及担保 罗马法早期即详细规定了契约的履行及担保 规则。罗马法的制定者以惊人的洞察力发现并指 出:契约的效力就在于给付,给付是履行契约的唯 一要求。基于此,当时学者区分了不给付与不完 全给付、以及给付不能或迟延履行、瑕疵履行等种 种情形。从这些情形中
7、,罗马法契约又提炼出最 初的契约实际履行规则和同时履行规则,即标的 给付和债务履行须以债成立时的规定为限,在契 约履行过程中,债的标的不能更改,只能根据原来 所定的标的实现给付;而在双务契约中,当事人互 享权利,互担义务,当未履行自己义务的一方当事 人要求对方履行时,对方可以未得到对待给付为 由而拒绝。4为确保契约或债务的给付得以实现, 罗马法还规定了几种债之担保方式,如定金、违约 金、代偿请求权、撤销权等。对照近现代契约法, 无论是大陆法系还是英美法系的契约法,均以罗 马法的给付履行为中心创制其契约法的履行规 则,区分不履行与不完全履行、迟延履行及不适当 履行,亦均有定金、违约金及保证等规则
8、。可以 说,罗马法契约的履行及担保规则始终贯穿于近 现代契约法中.3契约责任 责任乃民法之核心。无责任便无权利和义 务。罗马法虽然没有抽象出责任的概念,但已认 识到责任的重要作用。自公元3世纪著名的阿 奎利亚法确立过错责任原则后,该原则即适用于 契约法中。罗马法契约在确定各种履行形态的基 础上,区分不履行契约的原因究属当事人的故意、 过失抑或事变。故意、过失在当时已经有了明确 的概念及客观认定标准。如果不履行或不完全履 行是由于当事人故意,则必定应承担责任;如果属 过失,则在某些情况下承担责任;而如果是由于事 变,即不可抗力,则当事人不承担责任。同时,罗 马法还确立了合同相对性原则,即合同以外
9、的第 三人不承担契约责任。尽管在20世纪后,严格责 任开始出现于现代契约法中,契约相对性也有所 突破,但过错责任原则和合同相对性原则在现代 契约法中仍占据统治地位.前已述及,现代契约法以社会为本位,重视对 社会利益的保护。这一保护重心的转移,极大地 改变了传统契约的责任。罗马法契约所确立的传 统契约责任实质仅是违约责任,而在现代契约法 中,契约义务扩张,契约保护范围扩大,契约责任 也相应扩展。事实上,现代契约责任已不仅是违 约责任,而是一个包括缔约过失责任、预期违约责 任、实际违约责任和后契约责任的完整体系。其 中,实际违约责任是传统的违约责任,而其他三种 均是现代契约法的新内容。这也是社会发
10、展的必 然产物.法尚未显现出其 巨大的推动力,维护静态安全的财产法仍是法律 的重心.2近代法之社会基础 至18、19世纪,在经济发展和启蒙运动的影 响下,西欧各国纷纷掀起了改变人类历史的资产 阶级大革命和工业革命的狂潮。在政治上,人们 为摆脱封建专制的束缚,提出了天赋人权的口号, 要求人人平等自由,由此产生出资本主义代议制 政权组织形式;在经济上,受独立自由思想的影 响,市场主体极力追求自由经营的权利,要求国家 仅扮演“守夜人”的角色,由此进入了资本主义自 由竞争阶段。在这一时期,个人自由、个人权利成 为人们在一切场合、一切时间追求的最高目标,人 人以发挥自主能动性和创造力为自豪,而资本主 义
11、社会也因此积累了足够的财富,进入了真正意 义上的商品经济阶段。在此阶段中,契约成为人 们追求自由和权利、追求利润的最佳方式,契约法 逐渐代替财产法成为法律的核心。契约法也由此 进入鼎盛时期,契约自由原则成为帝王原则.3现代法之社会基础 当20世纪的帷幕掀开后,极端的个人自由给 社会造成的巨大损害渐渐显露出来,其带来的严 重的社会问题引起人们的关注。例如贫富悬殊、 劳资纠纷、工伤频繁、环境污染等等。这些问题, 威胁着资本主义制度。于是,人们逐渐重视对社 会利益的保护,适度限制个人自由和个人权利,并 在政治上和经济上作出一系列改革。如美国的 “罗斯福新政”,就是以国家之手干预经济活动,调 整经济运
12、行,缓和阶级矛盾。由此,商品经济进入 了高级阶段,法律由个人本位转向社会本位,契约 自由受到诸多限制,诚信原则成为契约法至高无 尚的原则.二、罗马法契约与近现代契约法理念原则之 比较 1罗马法契约之理念原则 罗马文明直接承袭希腊文明,因而在罗马法 中不可避免地体现出希腊文化哲学的影响。罗马 法继承的主要是希腊斯多喀学派。该学派认为, 理性是人类社会追求的最高目标。在现实社会的 实定法之上,存在一种具有完美理性且永恒的自 然法,自然法是决定和衡量实定法的唯一准则,它 代表着善良和正义,是永远和绝对正确的法律.斯多喀学派的理性思想,不但成为罗马法的精神 主导,还直接影响着契约制度。例如,在罗马法契
13、 约责任制度中,已明确区分故意、过失和事变,并 以此作为决定当事人是否承担违约责任的依据.即如果是故意,无疑应承担责任;如果是过失,在 某些情形中承担责任;而如果是事变,因不可归责 于当事人,故无人对事变负责。这些,就是我们今 日所称的过错责任归责原则。过错责任原则的出 现,标志着法律已从对习俗的服从转为对理性的 崇拜.然而,由于受上述罗马社会基础的影响,人身 依附性强烈,财产归属备受关注,而契约在形式、 内容上受到诸多限制,财产的流转安全尚未得到 足够重视,所以,尽管斯多喀学派之理性已导出过 错责任原则,但却无法确立人人独立平等、契约自 由甚至私法自治原则等在政治、经济上更符合近 代自由商品
14、经济阶段的法律理念和原则。我们只 能这样认为:罗马法契约开始接受理性观念并伴 生出过错责任原则,甚至已由法律理性产生出独 立、平等和自由思想的萌芽,但在当时的社会情况 下,后者毕竟没能发展壮大.2近代契约法之理念原则 如前所述,在18、19世纪,社会已进入资本主 义自由竞争阶段。此时,摆脱了封建桎梏的人们 如饥似渴地追求利润,经济发展成为当时社会的 首要需求。所以,罗马法的原则、规则尽管是简单 商品经济的法,但仍反映了商品交换的许多一般 条件而开始受到充分关注,正如马克思所说:“一 切后来的法律都不能对它作任何实质性的修 改。”1与此同时,与自由商品经济相适应的法哲 学思想也应运而生。其中,影
15、响最大的当属兴盛 于17、18世纪的古典自然法学派。该学派以反对 封建宗教神学为发端而展开,与“天赋人权”、“社 会契约论”等学说互相结合,猛烈抨击封建统治和 教会特权,要求自由、平等、人权和法治。它认为 依靠人类的普遍理性能够制定出完善的、人类共 同适用的法律,无论国家或个人均应服从法律,法 律保护个人权利。2在古典自然法学的影响下法 律以个人权利为本位,个人自由、个人权利成为人 们在社会生活尤其经济生活中追求的终极目标, 人视对 社会利益的保护。这一保护重心的转移,极大地 改变了传统契约的责任。罗马法契约所确立的传 统契约责任实质仅是违约责任,而在现代契约法 中,契约义务扩张,契约保护范围扩大,契约责任 也相应扩展。事实上,现代契约责任已不仅是违约责任,而是一个包括缔约过失责任、预期违约责任、实际违约责任和后契约责任的完整体系。其 中,实际违约责任是传统的违约责任,而其他三种 均是现代契约法的新内容。这也是社会发展的必然产物.
