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1、谈学习法理学的作用约翰奥斯丁从任一方面来讲，法理学的恰当研究对象都应当是实在法：所谓实在法（或通常如此称呼的法），即是指在某一独立政治社会中，由其主权者、最高政府通过默示或显明的权威所构建、确立的法律。一个特定社会的实在法律和规则，如果从整体的角度来看，并且将之视为互相包含或牵连的话，就是一个法律体系。若是（研究的范围）限定在此类体系中的一个或者其任一组成部分，法理学就是特殊的，或曰国家的。尽管任何法律体系都有其特定的、个殊化的面相，事实上仍然存在着原则、概念和不同的体系中间都普遍存在的划分，以及使得此类法律体系成为“姻亲”的形式上的类似。许多此类的普遍原则在所有体系中都是存在的；无论是野蛮社
2、会中贫乏、粗俗的体系，还是文明社会中丰富得多、成熟得多的体系。文明社会中的体系虽然较为丰富、成熟，但是仍旧保有所有体系中间都可发现的相似性，以及在这些文明体系之间亦可单独发现的多种相似性。由此，在成熟体系之间普遍存在的多种原则（或者说它们之间可以发现的各种相似之处）就成为了一种内容丰富的科学的研究对象：这一科学（一方面相对于国家的或特殊的法理学，另一方面相对于立法学）被称为一般（或比较）法理学，或曰实在法的哲学（或一般原则）。从实在法体系中抽象出来的原则是一般法理学的对象，而对这些原则的阐释也属于它的绝对恰当的内容。对于法律的良善或弊端，尽管可以依据功利标准（或由任何一种可以划分人类意见的标准
3、）做出判断，但并不是一般法理学的直接关切对象。对于一些构成其恰当对象的原则来说，如果一般法理学注意其功利方面的考虑，那么它就是出于解释这些原则的目的，而非要确定它们的价值。这就在目的方面使这门科学与立法学区分开来，后者倾向于确定某种实在法应当如何制定、修正的标准（以及那些从属于或者与其协调一致的原则）。如果这样一门科学的可能性伴随着怀疑的目光出现在世人面前，那么它必然源出于以下情况：即在每一特定的体系中，它那与其他体系共同拥有的原则与划分，都是与其特别之处相混杂的，也是由其个别的技术性语言所表达的。然而这并不是说，这些原则与划分都可以通过每一特定体系同等的精密和自足来认识。在这一方面，不同体系
4、之间存在差异。但是总体而言，它们几乎都是可以认识的；从野蛮人的粗浅概念，一直到罗马法学家或启蒙之后的现代法官们的精确概念。 在这些可作为一般法理学研究对象的原则、概念和特征中间，有一些或许是不可或缺的。因为我们不能前后一贯地想象某一法律体系（或者一个文明社会中逐渐成熟的法律体系），竟然可以不把它们当作组成部分。对于这些必要的原则、概念和特征，我将在下面作简要举例：1比如义务、权利、自由、损害、惩罚、赔偿这些概念；以及它们之间的各种关系和它们与法、主权、独立政治社会的关系。2在法律用语或其他非正式的表达中，成文的（或曰发布的）与不成文的（或曰未发布的）法律之间的区别；换言之，在一个主权者或最高权
5、威直接制定的法，和一个从属于前者的人（他们拥有前者的授权）所直接制定的法之间的区别。3权利可划分为对世权（例如财产权或所有权）和对人权（例如合同权利）。4对世权又可以划分为财产权或所有权和从财产权或所有权中引申出来的其他各种各样的限定权利。5债（或与对人权相关联的义务）可划分为合同之债，侵权之债，以及一些偶然事件之债（无因管理之债？），后者既非由合同而得亦非源自侵权，但却是一种“准契约”（quasi ex contractu）之债。6侵权或不法行为可以划分为民事损害（或曰私人不法行为）和犯罪（或曰公共不法行为）；民事损害（或曰私人不法）可分为侵权或不法行为（按照这一术语的最严格的含义），和对合
6、同之债或准契约之债的违反。我认为，通过稍微的考察与反思，我们就会发现，在每一法律体系（或者说每一文明社会的成熟体系）都包含有我在这里所例举的概念与划分，也包含有这些概念和区分本身传达的、自它们引申出的、依据其构建者的意图而推测出的以及从必然的判断中所得出的大量结论。在作为一般法理学的研究对象的原则、概念和划分中，其他的一些都不是必不可少的（根据我已给出的理由）。对于后者，我们可以想象出某一庞大的法律体系，而它们并不是其组成部分。但是由于它们建基于功利原理之上，而功利原理在所有社会中都存在，并且在所有文明国家中都是触手可及、显而易见的，所以它们事实上在成熟的法律体系中是普遍存在的；并且由此也可以
7、恰当地归类到一般法理学的研究对象当中来。例如，将法律分为人法（jus personarum）与物法（jus rerum）：这是一些法学家对罗马法进行的科学划分，这些法学家所著的那些通俗的或学术性的论文，为查士丁尼法学阶梯所采用和汇编。在我看来，这种区分对于法律体系的科学化而言，尚是一种武断、任意地构造出来的工具。但即便作为一种法律体系化的方便工具，今天许多的欧洲国家也因为试图体系化法律而普遍适用了这种划分。它已经被这些国家中的一些权威法典的编纂者们所采用，也被一些阐释性论文的民间作者们用来讨论法律体系之整体。不但如此，就像这一晦涩不明的对语“人法和物法”（jus personarum et r
8、erum）所表明的，那些曾经误解了这一划分的含义的人，以及那些蔑视地拒绝这种划分的人，都已通过其他术语（肯定更为恰切）来承认这种划分，视其为自然划分的基础。因此我认为，对于这样一个自然的划分，如此方便显而易见的方便的划分，任一明智的秩序管理者都会很自然地加以适用。但是，除非经过细致的分析，我们已经精确地确定了一些关键术语的含义，我们就不可能（或毫无用处地）对这些原则、概念和划分作出解释；这些术语是我们的法律体系不可或缺的，是在这门科学的任一部分都持续出现的，也是我们无论转向何处都要碰到的。这些术语可举例如下：法律、权利、责任、损害、惩罚；人、物、行为、债务偿还期延展。如果在最初阶段就不能确定这
9、些术语的含义，那么后面的分析就不得不成为一套无意义的说辞。那些自称并且在心底里也自认十分“在行”的作家们，也并不敢想当然地认为他们了解这些术语的含义，更不敢说那些听他们夸夸其谈的人都了解这些含义。由于受到一种迷惑人的标准的误导，他们猜想，由于此类表述如此熟悉，这些术语的含义必定是简单而确定的。既没有驻足询问它们的含义，也没有怀疑它们的含义是否需要考察，他们就把这些术语堆在了读者面前，不做任何解释，然后毫不客气地继续谈论它们。然而，这些术语周围包裹着重重迷雾：它们的含义并非简单明了，而是极为复杂的；每一篇从整体上讨论法律的演讲都应该分别挑明这些含混不清之处，并且应当把复杂的含义分割成许多构成这一
10、术语的简单概念。许多写过法律方面论文的作者们，都已经限定了他们的表述。但是，大多数定义都是如此地精心编造，以至于非但没有给它们带来光亮，反而增添了更加厚重的迷雾。在大多数限定术语的尝试中，触目可见卖弄学问的伎俩，而没有逻辑的存在：只有形式和外壳，不见实质内容。这些虚假的定义纯粹是循环的：或者把那些他们需要阐明的术语拿出来充台面，或者让基本上同意反复的术语来滥竽充数。事实上，这些术语中的一部分并不能通过正式的、规则的方式来定义；而对其他的术语来说，这样方式的定义又是毫无意义的。对于那些已经拥有非常简短、扼要的定义的术语来说，它们同那些已经得到限定的表述一样需要阐释。需要阐明含义的术语是极为复杂的
11、。它们是一长串命题的简短面具。另外，它们之间精密深入、稳定持久的关系，也使得清晰明白地阐释它们的意义变得更为困难。说明每一术语的重要性，阐明它在众多术语中的位置，这并不是一件可以通过简短、分散的定义完成的任务；恰恰相反，它需要一篇学术论文篇幅要长，内容精细，首尾一贯。例如，法律或规则中间存在许多类别。这些类别应该清楚地区分开来，因为：在相同的名称下面混淆它们，并接下来混淆法律与道德，这是使得问题难以理解与纷繁复杂的一个最大原因。通过对关键术语的仔细分析，法律就可以与道德区分开来，法理学学生的注意力就会转移到那仅仅与法律有关的比较和分类中了。但是，为了区分法律的各类别，按照下面的步骤来做就是必要
12、的：首先，辨析出它们之间的相似之处；其次，阐明它们各自的特点，说明它们为何会归在同一个术语名下；最后，解释它们之所以区别开来的标志。当这些步骤完成之后，法理学的恰当对象才算辨析清楚了。但这并不光彩耀人。法律并不没有与其相似的存在物足够清晰地区分开来，而法律却是经常要与后者相混淆的。举个例子来说，为了区别成文法与不成文法，我们就必须详细考察后者的性质：这是一个极为困难的问题，但绝大部分关注这一研究领域的学者们并没有带着必需的精确来考察这一问题。在讨论不成文法的文章中，我看到了许多无端谩骂，也看到了不少歌功颂德，但我没有看到哪怕一个确定其到底是什么的尝试。但是，如果这一地位低下的对象能够被很好地研
13、究，对其价值的众多争论就可能会偃旗息鼓。一般地或抽象地比较这两类法律的价值，基本上毫无意义；适宜的法典化过程会使这一问题消解为一个关于时间、地点和环境的问题。法理学这一词语本身就不是清晰明白的，它曾被用来称呼作为一门科学的关于法的知识，以及对如何适用法律的艺术（或曰实践习惯、技艺）；以及第二，立法学；一门研究应该制定怎样的良善之法的科学，以及如何制定的艺术。由于一门关于应当如何的知识先定了一门实际上如何的学问，谈及立法学就必然先定了法理学的存在，但谈及法理学却不必先定立法学的存在。法律曾是和现在是怎样的，可以通过研究而得，而并不需要一门研究法律应当如何的学问。由于一门研究应当如何的学问，必须奠
14、定在一门关于先在的家族相似（cognato genere）的学问之上，谈及立法学就必须先定法理学的存在。之于我们的日常用法而言，法理学是研究法之要素，以及它应当如何的科学。 它或者是特殊的，或者是普遍的。特殊法理学是关于任何实在法律体系或其任一部分的科学。唯一实践意义上的法理学就是特殊法理学。一般法理学或曰普遍法理学（相较于普遍立法学）的恰当内容，即是对以下内容的描述：所有体系都普遍存在的法律的内容和目的；不同法律体系建基于共同的人性基础之上的相似之处，或者那些它们在某些角度看来的相似之处。另外，这些相似之处将会被发现极为接近，而且占据了这一研究领域的大部分。它们必须被限定是在一定数量国家的体
15、系之间的相似之处，因为只有在一定数量的体系之间才可获得这种相似性尽管尚不完善。但是，从这里开始，剩下的（相似性）就可以想象了。况且，只有两、三个国家的法律体系值得关注：罗马法学家的著作；现代英国法官们的裁决；法国或普鲁士的体系化法典的条文。尽管没有多少理由可说这些国家的法律应当趋同（例如，极为相似），仍旧存在不少可以普遍立法的空间：比如，考虑到它们之间的共同之处，环境虽然不同，但可以等而视之，只要同时注意到它们之间的区别。那些得到阐明的原则是否称得上“普遍的”，这并不重要。比起立法学来，法理学或许因为其研究对象而更有理由称为“普遍的”。把法理学与立法学完全隔离开来是不可能的，因为构建法律的功利
16、方面的动机或考虑，必定需要解释这些法律的起源与构成机制。如果立法者构建的法律以及其权利、义务的出发点没能确定下来，法律本身必将是不明晰的。如果立法对象是一致的，但是针对此对象的不同法律体系的条款是相异的，那么就有必要说明相异的原因：是不可避免的环境方面的不同，还是各位立法者在法律目标方面有着各自不同的意见。由此，在一个法律体系中（对其先例）的有限继承或者完全拒绝，和它们对其他法律体系的广泛接受，部分上就可归因于此一社会在环境上的改变；也部分上在于贵族立法者在制定法律条文时与民主立法者之间的意见分歧。如果这些分歧是不可避免的在不同国家之间存在那么，就没有什么可求全责备的了。只有在那些他们有得选择的地方，才有赞同或批评的余地；但是我不把这些作为研究的对象，而把它们视为可以解释法律体系之间差异何以存在的原因。例如，对于特定身份地位人士的离婚，是允许还是禁止，就应当如此看待。
