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1、物权行为理论的功能(上) 葛云松（北京大学法学院副教授、法学博士）一、物权行为的含义二、基于债权行为的物权行为的独立性：以买卖合同为例讨论（一）在法律上将物权合意作为物权变动要件的可能性1意思主义的立法选择与物权合意的关系2形式主义的立法选择与物权合意的关系（二）物权合意应否作为物权变动的要件从意思表示解释的角度（三）物权合意应否作为物权变动的要件从权利保障角度（四）作为物权变动要件的物权合意是不是独立的物权行为（五）物权变动可否以清偿意思为要件（六）小结三、不以清偿因债权行为所生之债为目的的物权行为（一）抛弃行为（二）遗嘱（三）以清偿法定之债为目的的物权行为（四）第三人清偿（五）基于其他原因
2、的物权行为（六）小结四、物权行为的无因性（一）物权行为无因性的含义（二）物权行为无因性与物权公示（三）无因性与债权人的保护（四）物权行为无因性与意思自治的空间（五）物权行为无因性与处分人的权利保障：利益的衡量（六）物权行为无因性与交易安全五、结语基于法律行为的物权变动的法律模式问题，进入民法学者的研究视野不过十数年时间，已经赫然成为民法学上最重大的争论之一。核心的争议是，到底债权形式主义和物权形式主义那个更加合理，或者说，物权行为的独立性和无因性制度到底是否合理。本文不拟对物权行为追本溯源、全面探讨，仅仅试图在已经发表的大量文献基础上，从实际功能的角度，分析采用物权行为理论与否的差别，从而为决
3、定制度上的取舍提供一定的参考。本文乃是从立法论的立场讨论。一、物权行为的含义物权，或者说物权法律关系，其发生、变更和消灭总是基于一定的法律事实。在很多情形下，物权的变动是依照法律的直接规定而发生的。比如，因为先占无主物（属于事实行为）而取得动产所有权，因为取得时效届满（属于状态）而取得所有权、地役权或者其他物权（如果一国设有取得时效制度的话），因为法定继承（被继承人的死亡属于事件）而取得物权，因为标的物的灭失（事件）而丧失物权。物权变动的的一类情形是，一个物权已经存在，然后基于物权人的自愿，而使得该物权发生变动。具体而言，物权人可能就标的物进行物质上的变形改造或者毁损等物理上的事实行为，此即所
4、谓事实上的处分。而后者指在不进行前述事实行为的情形下，使得该物权发生变动，此即所谓法律上的处分（后文再提及“自愿”时，均在作出法律上的处分的意义上使用，不包括事实上处分的情形）。物权的变动具体而言包括主体的变更（让与），物权的限制（在所有物上设定他物权，在土地使用权上设定抵押权等），物权的绝对丧失（抛弃等）。在法律上需要解决，当事人自愿变动物权状况时，需要具备哪些构成要件才能够发生相应的法律效果。法律行为和其他法律事实的区别在于，前者的法律效果乃是主要基于当事人的意思表示的内容，而其它法律事实所导致的法律效果的内容乃是基于法律规定。在德国和台湾地区的法律上，基于物权和债权乃是不同性质的权利，或
5、者说债权的发生和物权的变动乃是不同的法律效果，因此作为能够带来债权发生和物权变动的法律效果的法律行为，应当是两种不同的法律行为，分别以以发生债权为内容的意思表示和以发生物权变动为内容的意思表示为其核心的构成要件。前者称为债权行为，后者称为物权行为。由于两种法律行为发生不同的效果，基于法律政策和技术上的考虑，除了以物权意思表示还是债权意思表示作为要件有差别外，在其他要件的设置上也有不同。比如，债权行为因为并不导致既有权利的变动，因此其标的虽然须确定，但是可得而定亦可，也无须债务人有标的的处分权。相反，物权行为直接导致物权的变动，而物权的标的必须确定，所以物权行为的标的也必须确定，而且处分人须有处
6、分权，否则将导致他人的权利被变动，基本的财产秩序将荡然无存。所以，物权行为理论的核心，乃是以物权变动的意思作为物权变动的要件，并且以该物权变动的意思表示为核心，构成一种类型的法律行为：物权行为。在承认物权行为为一种独立类型的法律行为的前提下，在制度设计上尚有很大的决定空间。其中最为主要的选择是，物权变动的要件除了物权意思外，是否为了保障交易安全而进一步以公示（交付或者登记）为要件？在含有给与要素的物权行为，是否还以原因存在为要件？前一个问题，是形式主义和意思主义的选择，后一个问题，是有因主义与无因主义的选择。那么，物权行为理论下，从逻辑上说，有几种具体选择：（1）有因的物权意思主义；（2）无因
7、的物权意思主义；（3）有因的物权形式主义；（4）无因的物权形式主义。德国和台湾地区选择了无因的物权形式主义，但是这并非唯一可能的选择。即便赞同物权行为理论，也并不意味着必然选择这一方案。这是我们论证物权行为理论的时候必须注意的。本文的讨论不涉及以公示的完成（交付或登记）作为物权变动要件的合理性。在我国，不论是主张还是反对物权行为理论的学说，几乎一致地认为物权变动应当以动产交付和不动产登记为要件。有鉴于此，下文暂时视此为当然，不作具体论证。二、基于债权行为的物权行为的独立性：以买卖合同为例讨论在我国的有关学术争论中，债权形式主义和物权行为理论的根本分歧在于，基于法律行为的物权变动，其物权变动的要
8、件到底有哪些。1在债权形式主义之下，仅依双方的合意2即可发生债的关系，而物权变动，还需要更以公示（动产交付、不动产登记）为要件。也就是说，按照债权形式主义，物权变动的要件有（1）债权行为生效，即，作为物权变动目的的债的关系存在；（2）交付或登记，（3）处分权。在物权形式主义之下，虽然同样仅依双方的合意即可发生债的关系，但是要让物权变动，须另有以物权变动为目的（内容）的独立意思表示，并须进行公示（动产交付、不动产登记）。也就是说，按照物权形式主义，物权变动的要件有：（1）物权变动的意思表示，（2）交付或登记，（3）处分权。如果承认物权行为独立性但是不承认无因性，则还要加上第（4）要件：债权发生（
9、如果该债务是因为法律行为而发生的债，则等于要求债权行为生效）。一般所称的物权行为独立性就是指，发生物权变动法律效果的法律行为，即便以清偿因债权行为所生债务为目的，其本身也是一种独立的法律行为。或者说物权行为独立于作为其基础的债权行为。尽管理论上就物权行为到底仅指物权变动的意思表示（一般是物权合意），还是将公示也作为物权行为的一部分有争议，但是就其实质而言，物权变动的意思表示和公示都是物权变动的要件，则没有争议。本文第三部分将说明，作为物权变动的基础或者原因的情形还有其他很多，也就是，物权行为独立性问题仅仅是物权行为理论成立与否的问题的一个方面而已。当然，为了履行因法律行为而发生的债务（特别是买
10、卖合同）而发生物权变动，在实务中最为重要，也是学说上争论的焦点所在。所以，本文首先讨论这个问题。由于一般的讨论都是以买卖合同为例，本部分也主要以买卖合同为例来探讨物权行为的独立性问题。上文已经说明，债权形式主义与物权形式主义的根本分歧，在于物权变动是否须以独立的物权变动意思表示作为要件。物权变动须符合哪些条件，从立法角度说，需要考虑的无非是两方面的问题。第一是当事人之间的意思自治，即，只要当事人双方同意以何者为要件，其意思应当尽量受到法律上的尊重。第二是公共政策，即，从公共秩序和善良风俗考虑，应当对当事人的意思自治予以何种限制。比如要求物权变动以交付或者登记的方法公示为要件，就是为了保障交易安
11、全而对意思自治的限制；以处分人有处分权为要件，是为了避免第三人权利受损，维护正常的财产权秩序。下面就主要从这两个角度进行探讨。（一）在法律上将物权合意作为物权变动要件的可能性1意思主义的立法选择与物权合意的关系从物权变动模式的设计顺序上说，应当首先考虑意思主义和形式主义之间的选择。即，物权可否仅依当事人的意思即发生变动，抑或必须以动产的交付和不动产的登记为要件。3进而，在意思主义之下，要考虑作为物权变动要件的“意思”是谁作出的、什么时候的作出的、什么内容的意思表示。在形式主义之下，除了需要考虑什么是交付和登记外，还要考虑是否有必要设置其他要件。意思主义立法的初衷，就是将物权变动完全交由当事人自
12、己决定，除了当事人的决定外，法律并不添加任何其他要件。当事人希望什么时候、在什么条件下发生物权变动，就依照当事人的约定。如果当事人约定，合同一旦生效，物权即发生变动，那么就在合同生效时发生物权变动；如果当事人约定以嗣后的某种条件的满足为物权变动的要件，那么就在该条件满足的时候发生变动。进而，如果当事人约定以嗣后的独立的物权合意作为物权变动的要件，那么就必须在发生了独立的物权合意时，才发生物权变动。但是，上述推论面临两个需要解决的问题：（1）当事人对于物权变动的要件未作明确约定时，怎么办。一个简单的应对是，在个案中依照意思表示解释的方法确定当事人的意思。不过，这样会使得这个重要的问题缺乏确定性，
13、所以法律上可以确立一个任意性规范，在通常情形下推定为当事人的意思，但是如果当事人另有约定的，则从其约定。从这个结论出发，法律上至少有两种规定方法：推定为仅须订立合同时的意思表示，或者推定为需要合同订立后的另一个专门关于物权变动的意思表示。法国法上采纳的是第一种，但是不妨碍当事人特别约定，以嗣后的独立的物权变动合意作为物权变动要件。（2）在一些情形下，当事人的约定无法实现物权变动。比如，如果标的物是种类物且尚未特定化，或者将来之物，那么即使发生了当事人约定或者法律推定的、发生物权变动所必须的意思表示，4也无法发生物权变动。此时，立法上当然有多种选择。法国法上的选择是，将这些情形都列为物权变动的障
14、碍，一旦这些障碍消除，比如种类物已经特定化，将来之物已经现实存在等，就发生物权变动。也就是，法律上并不因此就强加给当事人其他要件（比如需要另有物权合意，如果当事人没有约定以另外的物权合意作为物权变动要件的话）。当然，如果当事人约定以另外的物权合意作为要件，那么上述障碍的消除本身不足以发生物权变动。由于任意性法律规范应当反映交易中的通常情形，可以认为，法国法上假定的通常交易状况是，订立买卖合同时，如果标的物为特定物，那么当事人的意思就是立即发生物权变动；如果标的物还不是现存的特定物，那么当其成为现存的特定物时，则立即发生物权变动，无须当事人另有意思表示。依此，比如买卖一幅待创作的油画，那么该油画
15、一旦创作完成，那么所有权即归买受人所有，尽管买受人对此毫不知情（比如出卖人深夜完成画作，而买受人正在自己家中熟睡），或者出卖人对此毫无认识（比如创作完毕后只顾欣赏）或者心有不愿（比如，出卖人创作完成后越看越喜欢，后悔不该卖给别人，想藏起来自己收藏）。其实，在意思主义的大前提之下，如果立法者对于交易的通常情形有不同的认识，那么在确定上述任意性法律规范时，就会有不同的规定。比如，立法者如果认为实际交易中当事人通常要求以独立的物权合意作为物权变动要件，那么就应当作出这样的规定，但是又允许当事人另作约定。这两种规定方法虽然截然相反，并且实务适用上可能有差异，但是从理论上说，二者完全可以殊途同归。总之，意思主义之下，法律上可以不将物权合意规定为物权变动要件。2形式主义的立法选择与物权合意的关系形式主义的立法模式，则强调意思主义之下，物权的变动为第三人所难以了解，有损交易安全，因此在法律上强制性要求以动产交付和不动产登记为物权变动要件。这其实限制了当事人意思自治的空间。这意味着，物权变动的最早时间是交付或者登记的时间。5由于物权变动必须登记或者交付，就必须决定，该登记和交付的性质。一般认为，交付是事实行为，登记是行政行为。可见，二者的成立，均无须当事人有物权变动的合意。但是，另一方面，交付和登记与前述意思主义之下物权变动障碍的消除不同，后者的完成有时
