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1、备战2009年司法考试名师讲义 国际私法杨帆（女） 内部资料 请勿外传 国际私法授课大纲国际私法中的“国”是指一个独立的法律空间主要内容主体：主要是法人和自然人（国籍和住所、外国法人认可制）一、导论主要调整对象：国际民商事冲突（特点、产生的原因、解决办法）国籍和住所冲突的解决1、自然人国籍积极冲突的解决：内国国籍【最后取得者优先】住所或与当事人有最密切联系的国籍 国籍消极冲突的解决：定居国住所地国住所积极冲突的解决：与纠纷最密切联系的住所住所消极冲突的解决：惯常居所2、法人国籍的确定：注册登记地 住所的确定：主要办事机构所在地 自然人、法人主体条件的确定自然人1国籍（1）积极冲突的解决民通意见
2、第182条 有双重或多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。（2）消极冲突的解决民通意见第181条无国籍人的民事行为能力，一般适用用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地国法律。2住所（1）积极冲突的解决民通意见第183条 当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。（2）消极冲突的解决民通意见第183条 当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所。法人1国籍民通意见第184条 外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法。2住所民法通则第39条 法人以它的主要办事机构所在地为住所。公司法第10条 公司以其主要办事机构所在地为住所
3、。3营业所民通意见第185条 当事人有二个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准；当事人没有营业所的，以其住所或者经常居住地为准。理解冲突规范（结构、系属公式、种类）和准据法（特点、特殊情况下准据法的确定）适用冲突规范的基本制度：识别、反致、外国法查明、公共秩序保留、法律规避二、国内冲突法国际民商事法律适用（重点掌握我国的规定）记忆（一）冲突规范和准据法 1、冲突规范：法律适用规范 冲突规范的结构：关联词连结点例：侵权依侵权行为地法系属的套用格式系属范围系属公式属人法：以国籍（大陆法系）、住所（英美法系）或惯常居所作为连结点 冲突规范的种类：（1）单边冲突规范：直接规定
4、适用内国法或外国法【如，“合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决，均应当适用中国的法律。”】（2）双边冲突规范：将系属中连结点和案情结合才能确定准据法【不动产的所有权，适用不动产所在地法律】（3）重叠适用的冲突规范：有两个或两个以上系属且须同时适用【离婚之请求，非依夫妇之本国法及法院地法均有离婚之原因者，不得为之。】（4）选择适用的冲突规范：有两个或两个以上系属但只须选择其中之一适用；根据是否按顺序选分为有条件和无条件选择适用冲突规范【涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。】 【冲突规范中只有一个系属时：1
5、.如系属后有国别，则是单边冲突规范；如无国别，则是双边冲突规范 冲突规范中有明示或默示的两个或两个以上的系属时：1.如两个或两个以上的系属都要用了才能判案，则是重叠适用的冲突规范；2.择其一就能判案的是选择适用的冲突规范（以是否必须按顺序选的分为有条件和无条件选择适用的冲突规范。）。】 2、准据法：经冲突规范指定援用来具体确定民商事法律当事人权利义务关系的特定的实体法 区际法律冲突和准据法的确定：最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）第192条：“依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，九天 考资依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国
6、法律未作规定的，直接适用与该民事 关系有最密切联系的地区的法律。” 【有条件选择适用冲突规范】 （二）适用冲突规范的基本制度：1、识别（定性）：法院对案件性质予以确定的行为2、反致（广义）反致（狭义）多数国家和我国：依法院地法识别间接反致：丙乙甲乙甲直接反致：丙乙甲转致： 最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）第178条：“人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。” 【中国不承认转致和反致，但承认其他国家的区际冲突】3、外国法的查明【依据冲突规范援用的】最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）第193条：“对于应当适用
7、的外国法律，可通过下列途径查明：（1）由当事人提供；（2）由与我国订立司法协助协定的的缔约对方的中央机关提供；（3）由我国驻该国使领馆提供；（4）由该国驻我国使馆提供；（5）由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。”【当事人认为法院对于应适用外国法的解释存在错误，可以针对该外国法解释及适用提起上诉】4、公共秩序保留：在一国依内国冲突规范的指定应对某一国际民商事法律关系适用外国法时，如其适用将与自己的公共秩序相抵触，便可排除该外国法的适用【 我国法院依据公共秩序保留可以排除外国法或国际惯例的适用，但不得以此为理由排除有效国际条约的适用。公共秩序：一国法律的基本原则以
8、及社会公共利益。（沙特继承的案例：男女平等）】5、法律规避：国际民商事法律关系的当事人故意制造或变更某种连接点，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）第194条：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。” 【当事人故意制造连接点规避我国任意法的（如合同法）不是法律规避】（三）国际民商事法律适用1、 权利能力和行为能力（1）自然人行为能力的法律适用：原则上适用当事人的本国法【一个原则，三个例外】例外：最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）第179条：“定居国外
9、的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以适用其定居国法律。”第180条：“外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。”第181条：“无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地国法律。”（2）法人权利能力和行为能力的法律适用：最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）第184条：“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。”【外国法人和外国人
10、的民事行为能力的法律适用一样，都是重叠适用本国法和行为地法】2、时效最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）第195条：“涉外民事法律关系的诉讼时效，依冲突规范确定的民事法律关系准据法确定。”3、物权基本原则：物之所在地法原则例外：（1）运送中的物品的物权适用送达地法或发送地法（2）船舶物权【抵押权】原则上适用旗国法；飞行器物权 【抵押权】原则上适用注册登记地法；船舶和飞行器的优先权适用法院地法；光船租赁时的物权适用原注册登记地法律（3）外国法人终止或解散时的物权适用法人本国法【不动产物权依不动产所在地法（民通144条）】【只要涉及到物权的都适用“本国法”，一个例外：运送中的物品
11、的物权。】（4）遗产继承的法律适用适用被继承人死亡时住所地法（5）离婚时财产分割适用法院地法4、债权（1）合同之债：有条件选择【A、B、C、D必须按顺序选择】A、国际条约优先，但条约另有规定或中国保留的条款除外B、意思自治原则：例外：在中国境内履行的中外合资企业合同、中外合作企业合同和中外合作勘探开发自然资源合同，适用中国法律C、最密切联系原则 D、国际惯例补缺2007年8月8日施行的最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定A、关于意思自治原则：当事人可以在一审法庭辩论终结前通过协商一致选择或者变更选择合同争议应适用的法律；当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引
12、同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。B、关于最密切联系原则：第5条明确了17种合同最密切联系的对象C、第8条扩大了必须强制适用中国法律的范围：扩大至在中国境内履行的三资企业股权或资产转让合同以及外资并购中资企业的合同【不允许意思自治】D、根据意思自治原则适用外国法的，当事人有查明并提供该外国法的义务；根据最密切联系原则适用外国法的，该外国法可以由人民法院或当事人查明并提供。上述途径无法查明的，适用中国法律（2）侵权之债的法律适用 原则：适用侵权行为地法最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）第187条：“侵权行为地的法律
13、包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致的，人民法院可以选择适用。”例外：民法通则第146条：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。” 【侵权之债的法律适用：一般情况适用实施地或结果发生地的法律有“相同”时，多一个“相同”的地方的法律（双方国籍相同，适用当事人本国法或侵权行为地法；双方住所相同，适用当事人住所地法或侵权行为地法）同国籍船舶无论在哪碰撞都适用船旗国法】海商法第273条：“船舶碰撞的损害赔偿
14、，适用侵权行为地法律。船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。” 【判断步骤：1.看碰撞船舶是否属同一国籍：属同一国籍：无论在哪碰撞都适用船旗国法不同国籍：如碰撞在一国内水或领海，适用侵权行为地法；如碰撞在公海，适用受理案件的法院所在地法】 海商法第275条：“海事赔偿责任限制【海事赔偿限额】，适用受理案件的法院所在地法律。”民用航空法第189条：“民用航空器对地面第三人的损害赔偿，适用侵权行为地法律。民用航空器在公海上空对水面第三人的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。”【船舶之间在公海碰撞、民用航空器在公海对水面第三人损害、海事赔偿限额，都适用受理案件的法院所在地法律】5、商事关系【最密切联系原则】（1）票据行为方式：行为地法；例外：支票出票时的记载事项，适用出票地法律，经当事人协议，也可以适用付款地法律票据追索权行使期限：出票地法【因追索一直追到出票人】持票人责任：付款地法【因持票人需要要求付款】失票时的权利保全程序：付款地法【因失票后需要通知付款人支付】（2）海事和民用航空关系海商法第274条：“共同海损理算，适用理算地
