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1、农村宅基地流转中的价值冲突与公平性考察 陈晓军* 陈晓军，男，山东莱芜人，山东农业大学文法学院教授、副院长，法学博士。摘要：围绕着农村宅基地能否流转的问题，我国出现了理论与现实、应然与实然、立法与政策的多重价值冲突。政策制定者对宅基地流转限制的解释是维护农民利益的公平性考量，但真实的原因却是出于对政府社会保障供给能力的担心而采取的无奈之举。文章从权利、机会、规则和分配四个方面对限制宅基地流转的公平性进行了质疑，认为这一制度的存在已经丧失了公平正义的价值理念和合法性基础，应尽快进行变革。关键词：宅基地流转 价值冲突 公平性无论是从当下还是从漫长的历史发展过程来看，房屋所有权无疑都是绝大多数人一生
2、中最重要的财产权利。然而，自我国完成土地公有制的改造之后，由于立法和各项政策目标的复杂纠结，房屋所有权在城市和农村出现了截然不同的两种命运：城市房屋所有权人按照一般财产所有权的基本原理，享有占有、使用、收益和处分这一完整的所有权权能；而农村房屋所有权人则难以实现对自己房屋较为自由的处分权，由此导致的结果是房屋的价值不能得到充分的体现，房屋对农民而言除了居住意义之外再难具有更高的经济价值。究竟是什么原因造成了如此不公平的状况？为什么农民连自己房屋都不能够自由的处分从而实现其经济价值呢？这一问题自然就涉及到了我国的农村宅基地制度如果宅基地的使用权不能随房屋所有权一起流转，则根据房地不可分割原理，房
3、屋所有权自然不能发生转移。由此，所谓的房屋所有权对于广大农民而言就很难成为一项完整的财产权利了。一、为什么宅基地流转成了一个问题？传统城乡二元结构的情况下，农民大多依附于自己赖以生存的土地，离开村落进入城市的机率很小，因此宅基地是否能够流转的问题不会成为一个引起广泛社会关注的问题。但是随着我国城市化进程的加快，大量的农民正在或主动或被动地告别祖祖辈辈生活的乡村，进入城市，那么他们所居住的房屋如何处理，则由于宅基地能否流转的问题而出现了截然不同的两种结果。如果农民房屋所涉的宅基地能够像城市一样，遵循地随房走，则房屋的价值能够比较容易的变现，从而使进城的农民可以获得宝贵的初始“资本”； 如果农民的
4、宅基地不能自由流转，则房屋的价值显然也将大打折扣，农民进城只不过是一个由农民到城市贫民阶层的转化，由此而带来的是各级政府必须长期面对的一系列社会问题。现在的问题在于：我们是否能够阻止城市化的进程，能否继续维持延续了几千年的农业社会的乡村结构？无论从任何一个角度看，我们都不能就此得出肯定的答案。既然如此，则如何使广大农民能够体面的告别黄土地，开始一种新的生活，就是我们当下应当着力解决的问题。于是农民宅基地的流转问题才自然而然的进入了人们的视野，并引起了持续而广泛的关注。当然，现实中的问题可能会非常复杂，譬如，对于当下的大多数农民而言，可能还没有进入城市的冲动，这或许源于对陌生生活的恐惧心理，或许
5、因为对于乡村生活发自内心的热爱。即使这样，宅基地的流转对于广大农民而言仍然是一个至关重要的问题，因为一项财产权利只有能够流转才具有真正的市场价值。而对于大部分农民来说，手中除了房屋和承包土地的财产权利可以说是一贫如洗，假如宅基地等农民的土地权利不能自由的流转或者进行抵押，则农民凭借什么样的方式来摆脱贫困呢？而对那些已经具备一定城市生活的技能，能够在城市立足的农民而言，则由于无法将自己的房屋变现，随之出现了“空心村”和“空心户”的局面，致使大量的宅基地限制不能得到有效的利用。这实在是一种糟糕的景象。二、围绕着宅基地流转的价值冲突宅基地流转问题反映出的是一个非常复杂的价值考量过程。围绕着究竟是否允
6、许宅基地的自由流转，学术界和政府部门出现了截然不同的两种态度。学术界压倒性的观点是应当允许宅基地的流转，而政府相关部门甚至是司法部门的观点则禁止宅基地流转。其中，折射出理论与现实、应然与实然、立法与政策的多重价值冲突，复杂而胶着。1、社会保障性与财产私人性的冲突长期以来，由于我国的医疗、养老等社会保障体系只能以城市居民为服务对象，在广大的农村地区，农民的生活来源基本依靠土地，因此农民的土地承包经营权和宅基地使用权就具有了很强的社会保障功能。而农民一旦失去土地，在社会保障体系不能惠及失地农民的情况下，就会引发严重的社会问题。而我国关于农民土地权利流转方面的限制政策，主要就是基于土地作为一种社会保
7、障性权利的特点所进行的制度设计。由于农民的承包土地和宅基地承载了社会保障的功能，而社会保障本来属于政府的一项义务，在政府还无法承担起广大农民社会保障义务的时候，自然不会放松对土地流转的限制，因为这样的放松必然导致土地保障功能的降低，从而给政府带来巨大的压力。从一般意义上讲，一种社会保障性的权利强调的是公平，应当实行平等的原则，具有很强的福利性。但是，为维护农民土地权利，避免社会保障性的消解，我国则通过物权法的立法，把农民宅基地使用权规定为一种用益物权，这样农民宅基地就具有了私人财产的基本属性。而私人财产的属性定位，必然要求这一财产权利可以自由的流转，如果私人财产不能根据财产权利人的意志进行流转
8、，则这样的私人财产即使得到了立法确认，也没有什么实际的价值。正因为如此，我国物权法在把农民宅基地使用权规定为用益物权的同时，是不可能禁止这一物权的流转的。因此，至少从物权法的角度看，农民对宅基地使用权应当拥有自由处分的权利。这样一来，就出现激烈的价值冲突，宅基地的社会保障功能要求一种稳定的关系，而宅基地的私人财产权利属性又要求能够自由的流转，从而实现私人财产权利的最大化。把农民的土地承包经营权和宅基地使用权规定为物权的目的是确保农民的土地不被侵害，从而保持农民土地的社会保障功能；但是，物权本身的特性又必然要求农民相关土地权利的自由处分，这一矛盾和冲突成为困扰我国当前农村宅基地制度的关键因素。2
9、、社会公平性与土地利用效率的冲突我国之所以能够结束延续了几千年的土地私有制、建立土地的公有制，与土地公有制所体现的社会公平性有着不可分割的关系。而农民对承包土地和宅基地的权利则是建立在集体土地所有权的基础之上的，即使把它们规定为用益物权的形态，也难以真正对抗来自集体组织这一所有权人的意志影响。因为，只有财产的所有权人才拥有最终自由的处分权，何况实践中以集体的名义对农民集体土地权利的干预往往是以体现公平性为借口的。历史的角度看，一个社会或者一种制度如果过多的关注公平性，则必然是以效率的减损为代价的，新中国建国以来六十年的经验也已经充分印证了这个道理。过去由于我们过度强调社会的公平性，导致整个社会
10、经济发展停滞，人民生活不能得到提高。为摆脱原来“一大二公”的模式，我国率先在农村地区开展了以提高农业生产效率为目的的改革。但是，农村地区在实现了十几年快速发展之后，迅速的又进入了停滞期。近十年来，农村和城市的差距进一步扩大，农民生活水平没有实现与国家财力的同步增长。尽管其中有着非常复杂的原因，但是由于土地公有制所形成的农民土地权利贫瘠应该是一个至关重要的因素。有海外学者对西欧经济史的研究认为：有保障的私有土地产权是英国农业生产率显著增长的必要条件，而西班牙没有能建立起保护农地的私有产权，被认为是近代史上西班牙的农业和经济落后于英国的主要因素之一。 ( North,D.C.,Thomas,R.P
11、. Rise of the Western World:A New Economic HistoryM.New York:CambridgeUniversity Press,1973.P150151)。这样的结论如果用于分析我国农村和城市之间日益扩大的差距，则同样是成立的，因为我国广大农民的土地权利在已经过去的几十年时间里，的确没有得到较好的产权保护，由此导致农村土地利用效率的丧失，过度的追求土地所体现的社会公平性，最终是农村土地只能停留在生活保障这一最为原始的阶段，不能体现其真正的市场价值，也为各级政府通过行政化的手段攫取超额的土地资源价值提供了方便。3、立法规范与政策取向的价值冲突从我国在
12、农村推行家庭联产承包责任制开始，应该说如何提高土地的利用效率成为一个重要的政策取向，沿着这一价值目标，我国最终确立了农民土地承包经营权和宅基地使用权的物权性质，从而使宅基地使用权在法律上成为一种私有财产权利的一种类型。在这一从政策到立法规范的过程中，如何更好的保护农民的土地权利、发挥土地的利用效率应当是一个核心的价值目标，因此，农民对宅基地拥有自主的支配权应是物权法调整的应有之义。但是，随着我国经济社会秩序和结构的演变，政策取向出现了非常复杂的混乱局面。土地的私有财产与社会保障性、社会公平性与土地利用效率的价值冲突与取舍，开始对物权法共同产生作用，其结果是我国的物权法一方面规定了宅基地使用权的
13、用益物权性质，另一方面又规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”显然，物权法对宅基地的物权定性是残缺的，是一种法定权利需借助国家有关政策才能确定其权利内容的立法表述，这种状况在立法史上并不多见。事实上，出于立法统一性的考量，我国真正意义上的立法均没有禁止农民宅基地的流转。如按照土地管理法第62条的规定：“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”这常常被作为法律禁止宅基地使用权转让的依据。但正如有学者指出，这“并不是一个否定宅基地使用权买卖效力的禁止性规定”，“主要是防止因村民重复申请新的宅基地造成耕地的流失。在宅基地的流转不危及这一目的时，还
14、是持有条件的允许的态度。”陈小君：宅基地使用权，王利明主编：物权法名家讲坛，中国人民大学出版社,，2008年版，第333页。我们的确不能从立法上找到对宅基地流转的禁止性规定，即使是从政策规定看，也没有明确的规定禁止宅基地的流转。仅有2004年国务院发布的关于深化改革严格土地管理的决定和2007年12月30日国务院下发的关于执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知规定了：“禁止城镇居民在农村购置宅基地。”而这两个政策性文件，之所以规定禁止宅基地使用权向城市居民的转让，则是因为“土地承包经营权和宅基地使用权是农民安身立命之本”。全国人大法律委员会：关于中华人民共和国物权法(草案)修改情况的汇报，2
15、006年10月27日。显然，我国物权立法和土地法规均受到了维持土地对农民社会保障性功能的政策判断的影响，当现实情况变为必须通过执政者的政策来对农民土地权利的内容进行取舍的时候，立法上对于财产权利属性的规定就会变得非常的可笑，既然权利的内容不能由立法手段所解决，这种“有名无份”的立法定性还有什么实际的价值吗？4、乡村农业文明与现代城市文明的冲突总体判断，我国正处于城市化进程的加速期，这个时期的特点是大量的农民告别祖祖辈辈生活的黄土地，享受现代城市文明的成果。无疑，主流的观点都把这一进程描述为一个中国实现现代化的美好历程。于是，以城市化、社区化为表现形式的乡村改造几乎很少受到正当性的质疑，而恰恰是
16、宅基地的流转限制，为乡村改造提供了宝贵的土地资源。由于除了接受当地政府旧村改造的条件之外，农民无法把自己的宅基地及其房屋通过正常的市场交易实现其经济价值，这种别无选择的困境使得农民在地方政府如火如荼的消灭农业文明的运动中，变得被动而无奈。表面上看起来，农民进入城市可以享受到较好的教育、医疗、交通等方面的服务，生活水平能够得到很大的提高。但是，如果这一进程不是农民主动选择、逐渐演变的过程，则对失地农民的伤害将是致命的。事实上，假如不是因为我们的社会保障机制如此的脆弱，农民这一词汇绝不应该成为一个弱势群体的同义语，乡村农业文明和城市文明只是生活方式的不同而已，很难说哪一个更优越。国家政策禁止宅基地流转的目的当然不是维持农业社会的格局，因为不论是官方语言还是学术探讨始终是把城市化、工业化作为国家发展水平的一个重要标尺。既然这样，为什么还要通过禁止宅基地的流转来
