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1、企业民间借贷担保问题浅析摘要民间借贷作为一种古老的融资方式，对我国经济发展尤其是对中小企业和公民的生产经营等民间经济发展有重要作用。而民间借贷担保制度对于保证正常的民间借贷活动顺利进行，建立民间借贷的良好口碑和信用，充分发挥民间借贷的有利作用有着重要意义。本文以现有法律法规及相关研究成果为基础，分析民间借贷担保的相关法律规定及其发展趋势，进而对民间借贷担保制度提出法律规制建议，以求进一步探究并完善我国民间借贷担保制度的法律体系。关键词民间借贷 担保 制度 中小企业一、绪论（一）民间借贷担保简述在中国，民间借贷作为一种古老的融资方式，自古已有之。自然人之间的借款一般数额较小，影响力有限，虽然也存
2、在纠纷，但对社会经济的干预较小。而近些年来，随着我国市场经济的急速发展，很多中小企业纷纷选择民间借贷这一融资方式扩大生产规模。但中小企业的偿贷能力我们需要打一个问号，原因在于其大多处于事业的起步期，抵御市场冲击的能力差，极易倒闭破产以致难以偿还借贷款项。于是债权人为了降低风险，往往选择让债务人提供相关担保。但由于我国关于民间借贷担保的相关法律制度亟待完善，存在着很多“灰色地带”，导致债权人的利益得不到保护，于是相关的民间纠纷数量急速上升。这就是民间借贷成为近期舆论焦点的原因。据统计，自2008年起的三年间，仅宁波市北仑区一地，金融借款纠纷、民间借贷纠纷中涉及担保问题的就有140起，担保人在承担
3、担保责任后产生担保追偿权纠纷的有62起 当心民间借贷担保风险, 宁波日报A4版, 2011年7月8日，担保纠纷日益增多，也由此引发了社会的不安定。基于我国经济发展的现状，民间借贷担保问题在中小企业中发生的纠纷矛盾更加突出，因此本文将侧重于论述以企业为借贷主体的民间借贷所引发的担保问题，对自然人间的借贷担保问题不作过多赘述。后文的民间借贷即特指以企业为借贷主体的民间借贷，民间借贷担保即特指以企业为借贷主体的民间借贷担保。1民间借贷的概念民间借贷是指公民之间和非金融机构的法人、其他组织与公民之间的相互借贷货币、实物和其他财产的行为。随着我国经济发展，民间借贷已经逐渐成为中小企业融资的重要渠道。因中
4、小企业急需资本以扩展市场取得发展，但因其规模有限难以从银行等金融机构取得商业贷款，因此越来越多的企业选择了向民间筹集资金。2担保的概念担保是为了担保债权实现而采取的法律措施。担保的制度产生源于债权人对债务人偿还能力的不信任，因此需借助外人或外物，在债务人无法清偿债权时代替其清偿。此制度旨在降低债权人承受的风险，保证了经济链条的完整，并且形成了经济与法律的互动。（二）民间借贷担保种类由于我国关于民间借贷的立法尚未出台，故相关条文对民间借贷的种类没有进行明确地划分。从我国民间借贷实际的发展状况来看，可以分为如下的种类：民营银行、小额贷款、第三方理财、民间借贷连锁、担保、私募基金、银企对接平台、网路
5、借贷、金融超市、金融集团、民资管理公司、民间借贷登记中心等。这些都是我国存在的传统的民间借贷形式。二、民间借贷担保现行制度（一）担保主体1担保能力现行规定根据担保法第七条规定，保证人应当是具有代偿能力的公民、企业法人以及其他经济组织。订立合同的当事人主体应当适格，当担保合同签订一方或双方的主体不适格时，担保合同无效。此处主体是否适格的判断标准应当依据该主体是否有代偿能力确定。针对民间借贷行为，由于债权人承担的风险远比金融机构要求担保的风险高，故相比现行的一般担保要求，民间借贷担保应受到更严格的准入限制。（1）公民：现行法律法规规定，公民作为担保人应具备完全民事行为能力及一定的代偿能力。作为民间
6、借贷的担保人，借款方以企业融资为目的，通常借贷数额巨大，需要其承担的担保数额相应地也十分巨大，这就需要我们对其提供的担保资质进行严格审查。以信用担保的，应当查验其信用状况证明、收入状况、个人资产等；以物担保的，应当请权威机构评估其抵押质押物的实际价值，并且办理相关抵押登记手续或完成质押物的移交。（2）法人：法人是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。只有依法成立，有必要的财产或经费，有自己的名称、组织机构和场所，能够独立承担民事责任的组织，才能取得法人资格。在民间借贷担保中，由于其需要担保数额的巨大，法人的资本充足性导致其在担保中所占的比例远高于个人。法人
7、的财产需足以代偿担保义务，且对法人的财产拥有处分权。（3）其他组织：其他组织是指区别于法人和自然人的组织，也可称非法人组织，如合伙企业、个人独资企业、法人的分支机构等等，这些组织除须具有代偿能力或经一定法律程序才能成为担保人外，一般尚须符合法律的特殊规定。因其偿贷能力相比于法人较弱，因此需要其提供更多的证明文件以保障债权人的财产权利。2禁止性规定参考现行财产担保的规定，我们可以得到如下数条禁止性规定。根据担保法和民通意见的规定以及其他有关司法解释，下列单位不得作为保证人：a、国家机关(经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外)；b、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位
8、、社会团体；c、企业法人的分支机构、职能部门（企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证）。公司法中也规定，公司企业法人的董事经理为本公司的股东或其他个人债务，以公司名义进行保证的，保证合同无效；企业法人的职能部门不得担任保证人。担保法第8条规定，国家机关不得为保证人，但经国务院批准为适用外国政府或者国际经济组织贷款的除外。从上述规定中可以得出，我国现行关于担保的规定，主要排除的是国家机关、不能负担过大风险的企事业单位以及无民事权利能力的组织。3证明文件担保人可以是自然人、法人或其他组织，只要具有偿贷能力，且主体不属于法律禁止的范围，即可成为担保人。但这些相关资质需要通过相关
9、的证明文件加以确认。在合同签订前，要求提供担保的一方就应审查担保人的资质，以避免在出现纠纷时发现担保人不具有担保资质而受到不必要的损失。A公民：身份证明文件，如身份证、户口簿或其他有效居留证件等；收入证明或个人资产证明；信用状况证明。如贷款人为有配偶自然人，应提供配偶确认该借款资金系贷款人个人财产或配偶同意出借款项的证明文件，并要求提供贷款人、抵押人夫妻双方的法定身份证明及户口簿。借款人应提供婚姻证明，即结婚证或借款人户籍所在地民政部门出具的有无结婚登记的证明。如借款人系有配偶之自然人，其配偶应在借款合同、抵押合同上签字同意。刘松：登记机构办理民间借贷抵押登记的相关问题，载中国房地产2009年
10、总第344期。B法人：营业执照；资产证明；公司章程；公司出具的同意提供该担保的董事会或股东（大）会决议。相关法律有更严格规定的，如证监会、银监会关于规范上市公司对外担保行为的通知对于上市公司及上市公司控股子公司对外担保做出了更为严格的规定，则遵照执行。C其他组织：营业执照；资产证明；其他需要开具的证明文件。（二）保证合同签订注意事项1对借款合同利率的审查合同法第211 条规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”同时，最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见第6 条规定：
11、“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。”由此可见，超过限额的高利贷利息不受法律保护，因此，合同相对人之间应当在法律规定范围内约定借款利率。2抵押合同是否有违法规定物权法第186 条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”，即禁止流质契约。担保法第40 条规定：“订立抵押合同时抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”若民间借贷抵押合同中有违反上述法律禁止规定的约定，合同可以被认定为
12、部分或全部无效。3借款合同、抵押合同是否需公证刘松：登记机构办理民间借贷抵押登记的相关问题，载中国房地产2009年总第344期。现今一些城市房产局和司法局已下发联合通知，要求对民间借贷借款合同、抵押合同进行公证。因实质审查工作单纯依靠登记机构的力量来完成不动产登记的审查工作并不现实，借助于公证部门对合同予以实质审查，可规避因真实性和合法性瑕疵而导致的登记效力风险。三、现有规定的缺陷及修改建议（一）资金来源确认程序郑诗锋：我国中小企业信用担保中资金来源和风险防范，载安徽教育学院学报2002年第5期。担保法第七条中规定了保证人应当具有代偿能力，也即保证人需要有一定的资产或稳定的收入。因此需要担保人
13、出具相关的证明，以确保债权人确信其有足够的能力在债务人无法清偿债务时代为清偿。而前文也提到了，民间借贷担保应当制定更严格的准入限制。如果不加以严格确认，会导致担保物不合法或“一物多保”情况的泛滥，严重损害债权人的利益。在实践中，尤其是不动产的担保，必须严格执行公证程序，防止超额担保的现象。对于个人作担保人的，可以开具的证明材料有：存款证明、收入证明或纳税证明、不动产评估证明及相关的公证书。对于企业法人作担保人的，可以开具的证明材料有：资产证明、公司税单、财务报表、不动产评估证明及相关的公证书。上述证明材料，应当一式三份，债权人、债务人及担保人各执一份。有条件的，可再复制一份存放于公证机构或第三
14、方处备查。（二）引入个人破产制度我国现行的破产法因仅以企业法人为破产主体而并未把其余主体纳入立法考量，而被民众诟病为“半部破产法”。在经济活动中企业法人虽占主导地位，但也有合伙组织、个体工商户以及大量自然人的参与。建立个人破产制度不但可以让债权人对民间借贷的风险性有更理性的认知，也能恰当地保护他们的利益。如果缺乏个人破产制度，自然人作为民间商事性借贷的主体则无法切实承担无限责任。引入个人破产制度有利于在匿名社会里减少民间借贷的道德性风险，同时也促使贷款人更加理性地应对投资风险和利息承担能力。在民间借贷关系中，参与双方作为理性的人，应当同样对借贷的风险性有足够认知，因此不应由债务人承担全部民间借
15、贷集资的经营风险。同时，个人破产制度也给那些有能力的企业经营者从头开始的机会和希望，不至于“一失足成千古恨”。 建立个人破产制度化解民间借贷难题, 张伟, http:/ 自然人担保贷款的深层意义, 刘以宾, 中国青年报, 2002.8.9民间信用活动有着很强的自发性，利率较高但风险也较大。2011年的温州民间借贷危机，严重考验着现有的信用体系。我国的现实是信用体系严重不健全，信用的缺乏导致交易成本的大大增加，有效资源被大量浪费，也无法规避相应的融资风险。而担保行为中的保证就是以担保人的信用作债权性担保的，因此完善民间借贷担保的法律规制，建立企业和个人信用体系是其中不可或缺的一环。关于此制度的建立，笔者认为首先要全面推行企业和个人信用档案，现行的银行信用卡黑名单制度就值得我们参考借鉴，将企业和个人的基本情况和信用记录建立数据库，并且在相关部门之间形成资源共享，这样能更好地方便相关部门的记录和查阅。其次应当将社会保障制度、医疗制度等与个人信用制度挂钩，这样当个人发生不良信用记录时，可以通过对相关权利加以限制以示惩戒，促使公民遵守信用制度。第三可以比照行业协会的管理规定，尝试建立地区间或全国性的企业或个人信用管理机构，更好地约束企业和个人的信用行为。（四）担保行业管理机制1999年北京市财政局颁布了北京市中小企业担保资金管理办法，政府机关集合
