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1、1循着法律发现的路径司法方法的视角内容摘要：法官在判案过程中的作用问题始终充满了分歧和争议。我们的审判思维应该遵循怎样的路径才不被指责呢？这是每一个法官都不得不时常反思的问题。运用司法专门技术发现对个案而言正当合理，同时又符合现行法的法律原则与规范，是法官们的司法能力的展现与审判职责所在。综观世界各国，面对案件数量的激增，都努力在公正和效率、诉讼效益和诉讼成本之间寻找一条纠纷解决途径。运用不同的司法方式和不同的审理标准，法官不仅经由解释和推论，更借助主观评价，去发现具体案件中的法，这是一个富有创造性的过程，但并非是随意而无轨迹可寻。不同审级的法官，法律发现的路径不同：在一审，法官在制定法所确定
2、的拘束力与其同时赋予的自由裁量权下发现解决纠纷的办法；在二审，法官藉法律适用的审查指引一审、确立规则，并承担法制统一的责任。关键词：法律发现、思维路径、司法权威The approach to law-finding A judicial perspectiveAbstract: There has always been divergence and controversy over the judges role in the process of trial. What kind of thinking mode should we adopt in the trial and subje
3、ct no criticism? This is a question every judge has to rethink. Faced with the sharp increase of cases, every country is trying to find a cost-effective solution to settlement of disputes between impartiality and efficiency. Using different judicial approach and trial standard, judges can find the a
4、pplicable law in particular case through subjective evaluation as well as construction and reasoning, which is a creative process, but not a casual process which has no track to follow.Keywords: law-finding; thinking process; trial authority对二审发回重审、改判案件在一审法院举行听证，明确责任，不仅在基层法院广为流传，而且在一些中级法院也开始采用。但也有法官
5、并未把听证作为法官自身权利的救济制度，而是在此时怀恋起法律文书签发的行政审批制，在行政化的集体决策中来寻求对自我的保护。于是有心人就会发现上审委会讨论的案件越来越多,一审案件采取合议庭方式审理的案件也越来越多了。为了减少办“错案”的机率，下级法院甚至不得不通过请示汇报与上级法院保持“步调一致” ，司法效率有了显著的提高,而法官们究竟在担心什么?起到什么作用，办案思维应遵循怎样的路径呢？一、实然与应然:法官法律发现路径探索的必要性（一）对法官办案思维现状的反思21、典型案件的审理。大部分案件，我们的法官在适用法律上是没有什么困难的，因为法律规定很清楚，事实与之也很吻合，似乎只要运用简单的三段论：
6、规则加事实就可以产生无懈可击的结论，法官对法律的适用,不过是从法规范中找出对于本案来说确定的答案而已。直接的法律推理加上在此基础上形成的法律判断似乎是产生正确裁判结果的路径。笔者通过法官办案思维调查问卷向本省经济较发达地区遵义市中级法院及辖属基层法院、经济欠发达地区黔西南州中级法院及辖属基层法院发出问卷调查，遵义地区收回 70 份，黔西南地区收回 64份。根据问卷统计来看，两地区分别有 22.85%和 20.45%的法官选择了根据办案经验即可大致得出裁判结果,然后再从法律条文中找依据,实际上,我们的部分法官是在案件的审理过程中就已经有了大致结论，而结论的形成有的是依赖直觉、经验，这被学者称为“
7、被倒置的和被省略的法律推理” ，在判决文书说理简单甚至不说理的场合， “判决又是如何被首先确定的，却是一个黑箱” 。12、疑难案件的审理。面对这样的案件，法官在思考成文法向判决转换的过程时，需要寻求判决的合理基础。在规范与个案事实的互动关系中，寻求正当性、合法性的裁判基础，要求审判应符合法治的技艺。在调查中，遵义、黔西南两地区法院分别有 21.42%、29.54%的法官认为 “案件事实难以认定”是疑难案件的一种情形，两地区上年度法官们被发回重审、改判的分别有 11.42%、15.90%是因为“对于案件事实认识不同” ，案件事实难以确立成为困扰一审法官的重要因素。3、新类型案件的审理。经济模型预
8、测法律变革开始时期的诉讼率通常都会很高,新法颁行之初，催生了大量的新类型案件，普通群众来到法院“讨个说法” ，他们深信法律是公正的、确定的，这应该是发挥法院确定规则职能的最佳时机。由于对新规范中法律概念的理解不同，不同的一审法院、甚至同一法院的不同法官之间，审理的结果却是大相径庭。4、审判方式改革后的审判。审判方式的改革，赋予审判长和独任审判员独立裁判的权利，裁判的一贯性和稳定性却未受到应有的重视，不同的二审法官的审理结果往往相去甚远，自由裁量内容也被纳入二审的审查范围并随意改动。在调查中，上年度遵义、黔西南两地区法院分别有 31.42%、34.09%的一审法官们认为自己所办理的案件被二审改判
9、、发回是因“对法律适用理解不同” ，认为因程序问题被改判、发回的只占 5.7%和 9%,而认为“虽没有上述理由，仍被改变了裁判结果的”以及“还有其他原因”的共占改判、发回案件的32.85%、34.08%。 “其他干涉因素的存在”固然是案件难办的主要原因之一（根据调查显示,两地区分别有 45.57%、34.09%的法官选择了这项） ，但“对法律适用理解不同”以及“虽没有上述理由，仍被改变了裁判结果的”和“还有其他原因”三种因素导致裁判被推翻的可能性愈大，随之而来的是法律变得不确定了，这使得各方当事人对上诉结果作出类似的估计，变得更加困难。这也将间接影响到一审期间的当事人的和解可能，因为如果争执各
10、方对法院究竟如何判决案件有一种共识，他们以调解方式解决纠纷的可能性会大于诉讼。（二）对公众期待的回应与对法律方法的遵循3党的十六届四中全会明确提出了构建社会主义和谐社会的战略任务，和谐社会本质上应该是一个法治社会。和谐社会并不意味着没有矛盾，而是意味着有了矛盾可以有效地加以解决。它要求将制定法置于社会的、经济的和文化的力量之下，明确了制定法在法的意义上被安排应当具备的功能。 “司法的根本目的不仅在于弄清法律文本的真实含义，而且更重要的是判定什么样的司法裁判能为当下的社会所广泛接受和认同。 ”2司法的权威正是在人民的期盼与信赖中建立起来的，法律规则的稳定性、可预见性、平等性和统一性，是司法权威的
11、基础，“诉诸法律的理由一致，判决就必须一致。3二、限制与自由:一审法官法律发现的路径探索中共中央政治局常委、中央政法委书记罗干同志在 2005 年全国法庭工作会议上指出“影响社会和谐的问题主要集中在基层、暴露在基层，促进和保障社会和谐的重心在基层、难点也在基层” ，司法是正义的最后一道防线，基层法院的审判工作却是构筑维护和谐稳定的第一道防线，它与人民群众接触最广，联系最紧，是解决矛盾纠纷的最佳场所，是落实司法为民的关键。（一）在制定法中发现法律我国正处于建设法治的初始阶段,需要树立法律的绝对权威和严格的执法和司法。坚持法官在制定法中发现法律，以制定法来拘束、限制法官的裁判权可以保障成文法的安全
12、性，使法官在具体案件中不得为独立之评判，避免任意司法。1、 “辩法”还需“析理” 。宋鱼水的裁判思维中的“辨法” ，即指发现妥当的制定法规范，当该规范是具体、明确和肯定的，法官的职责就是服从。从上表可知，该地区 4090%的法官认为简单案件占自己办案总数的 30%-60%，3865%的法官认为常规案件占自己办案总数的 30%-60%，5227%的法官认为疑难案件只占自己办案总数的 10%-30%,简单案件和常规案件在基层法院法官们办理的案件中占绝对多数，如房屋租赁、相邻关系、土地承包、婚姻家庭、人身损害、买卖合同等大量可实行简便审的案件。从调查数据显示，大部分法官对于占总办案数 70%以上的简
13、单案件和常规案件的审判都驾轻就熟，但对于这些案件如何做到“胜败皆服” ，则是一个有待法律实践者探讨的问题。在防范与预防个别法官的司法腐败现象方面各级法院取得了积极效果，得到了社会公众的肯定，但在遏制和化解个别司法专横方面还有待改进。一些法官裁判方式过于简单、粗暴，对裁判理由阐述不清或者干脆不提，当事人拿到这样的判决经常是不知道官司如何胜了或究竟是什么原因输了。 人民法院五年改革纲要第 13 条规定，加快裁判文书的改革步伐，提高裁判文书的质量，重点是加强对质证中有争议证据的分析、认证，增强判决的说理。法官通过裁判文书严谨、慎密的“析理” ，将自己作出的自觉或情绪的判断（司法感知） ，回溯到选中的
14、法律条文中“给出理由” ，以准确适用法律的“法感”改变办案仅凭经验、凭直觉的现象。裁判理由的公开,更有效地减少了法官审判案件的主观武断、任意裁判，使裁判文书成为向公众展示司法公正形象的载体，为司法推理奠定坚实的4基础,保证了裁判的公信力。2、与法律共同体协调一致的法律解释。当法律存在空白、漏洞，法律规定模糊不清、法律之间相互矛盾时，法官如何从不完善、有缺陷的法律体系中为具体案件发现适当的裁判理由，找到解决纠纷的方法呢？例如，2004 年 5 月 1 日施行的道路交通安全法第 76 条由于第三者强制责任险制度的缺位，在司法实践中的解释就存在很大分歧。对于保险公司是否应当被列为当事人，以及其诉讼地
15、位应为共同被告还是第三人，不同的基层一审法院、不同的法官有不同的理解，并作出了不同的判决。法律解释是法官运用法律、裁判案件的一种司法技术，它与审判权紧密相连，是审判权能的应有之义。法官通过法律解释填补法律漏洞、消除法律冲突，对发生争议的不同利益和价值取向进行综合判断，为裁判提供正当的理由。作为法律适用者，要善于发现“隐含法律” （法律规范背后的法律原则等）1 探询立法目的，清晰分辨哪些案件是类似案件，哪些案件是非类似案件，从而达到相同情况相同对待的要求；尽管对法律概念不可避免地存在多种理解，不是根据个人的自由判断，而是个案地把社会发展的需要及时补充到法律中去，为我们的裁决获得理性、合目的性和现
16、实性。因此法官进行法律解释应当建立在发现与“普适性”的、 “合目的”的评价相关联的基础上，形成与职业共同体的理解协调一致的独立的个人评价，而不能“前无古人，后无来者，片面、孤立、静止地理解法律。3、运用逻辑推理证立案件事实。通过法律思维，法官可以在客观事实与制定法之间搭建起有法律关联的桥梁，以法律逻辑推理证立案件事实，这是司法的合法性原则决定的，是法律发现的重要环节，是裁判正当的基础。公开审判要求案件事实的构建在庭审中通过举证、质证、认证完成，待证的主张和事实，最终取决于举证责任的分配和证据的采纳。审判方式改革赋予了法官独立判断证据的自由，最高法院关于民事诉讼证据的若干规定 （以下简称证据规定 ）为法官独立判断证据提供了法律依据。但现实中对法官行使这种权力的限制如果仅仅依靠个人的自觉、品格、经验，不可避免地存在法官滥用自由裁量的危险。法律逻辑推理对证据判断中的非理性决定进行了理性化的论证，在一定程度上发挥了控制的作用。它主要有两种：一种是类比推理，在法律适用过程中的思维模式可描述为，甲规则适用于乙案件，
