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1、1大清刑律草案签注研究概述一、关于大清刑律草案及其签注本文所提及的大清刑律，是指 1911 年 1 月 25 日（宣统二年十二月二十五日）清政府颁布的大清刑律 。此部法律，学术界另有大清新刑律和钦定大清刑律之说，今从朱勇老师的意见1，以大清刑律称之。本文所指的大清刑律草案，是指修订法律大臣、法部右侍郎沈家本等于1907 年 10 月 3 日（光绪三十三年八月二十六日）和 12 月 30 日（光绪三十三年十一月二十六日）上奏的大清刑律草案总则和分则。广义上的大清刑律草案，按照日人冈田朝太郎的说法，有六案之多2。本文所言大清刑律草案，专指 1907 年的一案，二案则以修正刑律草案称之，其余草案概不
2、涉及。本文所研究的大清刑律草案签注，是指修订法律馆上奏大清刑律草案后，按照立法程序，朝廷下宪政编查馆交各中央部院堂官、地方各省督抚、将军都统签注意见。从 1908 年到 1910 年，京内外各衙门陆续上奏对大清刑律草案的意见，这些意见被称为签注。一份完整的签注奏折应该包括对草案发表整体看法的原奏和所附的对草案总则和分则逐条发表意见的清单，即所谓的签注原奏和签注清单。应该指出，自 1907 年刑律草案上奏后，社会各界对草案发表了大量的意见，各级官员上呈的奏折也不少3，但除了上文所限之外，均不在本论题研究范围之内。二、关于本论题的研究现状和本研究所使用的材料大清刑律草案签注是在晚清法律近代化的背景
3、下，作为制定大清刑律的必经程序之一而出现的，同时构成清末礼法之争的一部分。目前无论是清末修律、 大清刑律 ，还是礼法之争，学术界的研究成果已经很多了4。许多论著会在正文中提及大清刑律草案签注，甚至对个别签注的内容会有大段摘引5，但那都是为了说明其他问题，并非对签注的专门研究。截止到目前，就笔者所囿见，还没有一篇论文或专著将大清刑律草案签注作为专门的研究对象予以探究。这说明，大清刑律草案签注及其所表达的意见，并没有引起我们的关注和重视6。这当然是有原因的，第一个可能的原因是对签注的认识不够。由于多数部院堂官、地方督抚在签注中表达了修订刑律要与中国礼教风俗相适应的观点，而被归入保守的礼教派之列。而
4、对于礼法之争中反方的观点，除了张之洞、劳乃宣、刘廷琛的意见较多被提及外，大多数签注的意见被忽略了。实际上，且不论并非所有的签注意见都保守，东三省、山东的签注就明确赞成刑律草案，即使对于其他签注，其内容之丰富也绝非保守二字所能涵盖，更非张、劳、刘的意见所能代替。第二个可能的原因是材料搜集的困难。1907 年大清刑律草案上奏之时，中央部院有：外务部、吏部、民政部、度支部、吏部、学部、陆军部、法部、农工商部、邮传部、理藩部、都御史共十二个部院7，地方总督有：直隶、两江、陕甘、四川、闽浙、湖广、两广、云贵、东三省共九位总督，各省巡抚有：江苏、安徽、山东、山西、河南、陕西、新疆、浙江、江西、湖南、广西、
5、贵州、奉天、吉林、黑龙江共十五省巡抚8，再加上各地的将军、都统。如果全部上奏签注，则签注的数量不可谓小，加上这些签注上奏的时间，前后相差两年以上，因而散落在各种档案材料之中，使得搜集有一定的难度。 清末筹备立宪档案史料下册第四部分法律和司法9、 清朝续文献通考刑考六和刑考七10虽2辑有部分中央部院、地方督抚的奏折，但二者剔出重复部分，仅有十四份奏折且全部没有清单11。材料搜集上的困难，自然影响了研究的深入。以至于到了2000 年李贵连老师出版沈家本传时，对于学部签注出自张之洞之手还不能予以直接材料上的证明12。两方面原因结合，可能导致了如下局面：刑律草案签注仅作为研究大清刑律和礼法之争的材料被
6、零星使用，而没有被作为独立的研究对象，其独立的研究价值并未得到体现。笔者自 2002 年进入中国政法大学攻读博士学位，在导师的指导下从事近代法律的研究起，就对清末修律和礼法之争产生了兴趣，并开始有意识的搜集大清刑律草案的签注，截止到目前，已经完成 25 份签注的搜集整理工作。它们是：1、学部签注（大学士、管理学部事务张之洞）2、两广签注（两广总督张人骏）3、安徽签注（开缺安徽巡抚冯煦）4、直隶签注（头品顶戴、北洋大臣、直隶总督杨士骧）5、东三省签注（东三省总督徐世昌、署吉林巡抚陈昭常、署黑龙江巡抚周树模）6、浙江签注（浙江巡抚增韫）7、两江签注（两江总督端方、江苏巡抚陈启泰） 8、湖广签注（湖
7、广总督陈夔龙）9、山东签注（头品顶戴、山东巡抚袁树勋）10、江西签注（江西巡抚冯汝骙）11、山西签注（山西巡抚宝棻）12、闽浙签注（闽浙总督松寿）13、都察院签注（都御史张英麟）14、河南签注（河南巡抚、兼管河工事务吴重焘）15、湖南签注（湖南巡抚岑春蓂）16、云贵签注（云贵总督锡良）17、广西签注（广西巡抚张鸣岐）18、四川签注（四川总督赵尔巽）19、贵州签注（贵州巡抚庞鸿书）20、邮传部签注（邮传部尚书陈璧）21、热河签注（热河都统廷杰）22、度支部签注（度支部尚书载泽）23、陆军部签注（陆军部尚书铁良）24、甘肃新疆（新疆巡抚联魁）25、陕西签注（陕西巡抚恩寿）这些签注材料主要来源于：1
8、、 光绪朝东华录2、 清实录 （德宗景皇帝实录）3、 清末筹备立宪档案史料4、 清朝续文献通考5、 刑律草案签注6、 修正刑律案语7、中国第一历史档案馆藏清代档案：硃批奏摺（光绪三十四年至宣统二年）。3在本论文写作的过程中，签注的收集、整理、录入是耗时最多的13。尽管如此，囿于时间和精力及个人学识，我仍然不敢说已经将所有的签注都网罗殆尽了。但我同时认为，绝大多数的签注已经找到，其中包括最主要、最基本的部分。情况大致是这样的：一、按照清末修律办法，签注的主体就是在京各部堂官、在外各省督抚14，当时中央十二个部院中，有学部、都察院、邮传部、度支部、陆军部共五个部院签注意见被找到；九位总督之中，有八
9、位签注意见被找到，惟有陕甘总督的例外；十五省巡抚则全部上奏签注意见15。二、查找不到当然不意味着这份签注没有上奏，但这种可能性并不大16。 刑律草案签注是宪政编查馆专门编辑的各中央部院、各省督抚的签注， 修正刑律案语是由修订法律馆刷印的 1910 年的修正刑律草案及其对各签注的逐条逐项反馈意见。对比这两份材料来看，中央部院中的外务部、吏部、民政部、礼部、法部、农工商部、理藩部的签注均没有被提及17，陕甘总督的签注也没有被提及。除了热河都统的签注被共同提及外，其他将军都统的签注均没有被提及。如果一份签注，既没有被宪政编查馆的刑律草案签注所收入，也没有在修订法律馆的修正刑律案语中被提及，那就表明在
10、大清刑律的制定过程中没有起到任何的反响。这样的签注当然不能绝对排除存在的可能，但综合各种材料来看，绝大多数查找不到的签注可能压根就没有上奏，至于原因则不详。当然，各种材料之间并不完全一致，因而有说明的必要：一、 刑律草案签注就收入了一份不完整的甘肃新疆巡抚签注， 修正刑律案语则提及了甘肃签注18而没有提及新疆签注，查清末有新疆巡抚的设置而无甘肃巡抚或甘肃新疆巡抚的设置，而修正刑律案语所提及的甘肃签注的内容和刑律草案签注所收入的甘肃新疆巡抚签注的相关内容是一致的，这表明两者所指向的为同一份签注。为了尊重历史起见，本论文保留甘肃新疆巡抚签注的说法。二、 刑律草案签注没有收入两江总督的签注，却有一份
11、江南江苏等处提刑按察使司签注清单。 修正刑律案语则提到了两江签注而没有提及江南江苏等处提刑按察使司签注。但经核对，两者内容完全一致，考虑到督抚们的签注清单事实上多由该省按察使作出，因此江南江苏等处提刑按察使司签注清单被视为两江签注的一部分而不再单列。 修正刑律案语在两江签注之外还提到了江南签注19，经查清末有江苏按察使的设置，并无江南按察使或江南江苏按察使的官制。解开江南签注到底指何这个谜团，还有待于材料的进一步挖掘和考证。三、各种档案材料中查不到明确以两江总督名义上奏的意见，江苏巡抚陈启泰的奏折中则有当经札发臬司，讨论参考，详具理由，分别签注去后。兹据江苏按察使左孝同，逐条签注，造册具详前来
12、和除将签注条文清册咨送宪政编查馆核定外，理合会同两江总督臣端方恭折具奏20。这表明，江苏巡抚和两江总督可能会奏了对刑律草案的意见，签注清单均是由江苏按察使左孝同作出的。因此，本论文将江苏签注和两江签注合二为一，称为两江签注21。至于两江总督端方为什么没有领衔会奏，现在所看到的江苏巡抚陈启泰的奏折是不是就是会奏的奏折，还有待于进一步的考证。四、 修正刑律案语中除了湖广签注之外，还提到了两湖签注，两湖应该是湖广的别称，故修正刑律案语第 272、274、278、282、302 条所引两湖签注的内容均归入湖广签注。另外，我还想指出，本论文志在通过对签注的研究而达到对大清刑律草案新认识的目的，因而对大清
13、刑律草案同样应予以足够的重视。 大清法规大全第十一卷至十三卷所收修订法律大臣沈家本等奏进呈刑律草案折并清单中既有草案条文，条文下又有沿革、理由、注意等立法说明性文字，也是本研究所使4用的一个主要材料。现以大清法规大全所收草案为底本，与国家图书馆所藏大清刑律草案单行本、 清朝续文献通考所收刑律草案三者互校，整理出了一份大清刑律草案作为本论文的附录，以便于研究、讨论和阅读。三、关于本论题研究的价值和意义从 1902 年清政府决定修订大清律例 ，到 1907 年修订法律大臣沈家本上奏大清刑律草案，再到 1911 年大清刑律的颁布，可以说，刑事法律的变革贯穿了晚清十年法律改革的整个过程。考虑到清末礼法
14、之争也是以大清刑律的制定为中心而展开的。个人认为，把大清刑律视为打开晚清法律改革乃至中国法律现代化之门的一把钥匙，也许并不过分。大清刑律是中国法律史第一部具有独立意义的现代刑法典，同时也是清末各种新法中制定时间最长、争议最大的一部法律。自 1907 年 10 月 3 日（光绪三十三年八月二十六日）和 12 月 30 日（光绪三十三年十一月二十六日） ，修订法律大臣、法部右侍郎沈家本分别上奏大清刑律草案总则和分则以后，对刑律草案的各种反馈意见便纷至沓来，其中以中央各部院、地方各督抚的签注意见最为重要。正是在中央和地方大员签注的影响下，清廷下令修订法律馆会同法部对刑律草案进行修改并于 1910 年
15、 2 月 2 日（宣统元年十二月二十三日）出台修正刑律草案 。 修正刑律草案与最初上奏的草案相比，总体布局由原来的总则、分则两部分便成了总则、分则和附则三部分；虽然总则 17 章、分则 36 章没有变，但条文却由 387 条增加到 409 条，在篇章名称、条文内容上也多有变化，在总则、分则之后增加的附则五条更是原来草案所完全没有的内容。 修正刑律草案由宪政编查馆核查定稿后交由资政院审议，1911 年 1 月 25 日（宣统二年十二月二十五日） 大清刑律颁布。综观大清刑律的制定过程，我们看到，中央各部院、地方各督抚的签注起了非常重要的作用。按照清末修律办法，征询在京各部堂官、在外各省督抚对草案的意见是必经的主要立法程序，应修各项法典， （由修订法律馆）先编草案，奏交臣馆（宪政编查馆）考覈，一面由臣馆分咨在京各部堂官、在外各省督抚，酌立期限，讨论参考，分别签注，咨覆臣馆，汇择覈定，请旨颁行22。因此，1907 年沈家本上奏刑律草案后，清廷即下中央各部、地方督抚征求意见，在学部及直隶两广安徽各督抚先后奏请将中国旧律与新律详慎互校，再行妥订以维伦纪而保治安后，清廷即谕令修订法律大臣会同法部详慎斟酌，修改删并奏明办理。其间清廷不仅于 1909 年 2 月 16 日（宣统元年正月二十六日）下旨催收过京外各衙门的签注，而且还在第二天把
