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1、1土地市场构建国家民事主体制度的思考摘 要：法律规定国务院代表国家行使土地所有权，但国务院不能实际履行代表行为，又没有转委托于其他主体而致使所有权行使主体缺位。土地行政监管部门自封为土地所有权的出让人，其结果不但是主体错位，而且为地方政府通过公权力主体“挟持”民事主体而形成政府间的竞争提供了法律依据。追求政绩工程的区域竞争是政府垄断建设用地供应市场的动力，由地方政府形成的进入障碍是城乡建设用地市场二元结构的制度性原因。统一城乡建设用地市场的关键是国家民事主体的地位独立和平等。关键词：土地市场；国家民事主体；物权The thinking of land market constructing s
2、ystem of countries main body of civialAbstract: according to the law,State Department depute the country and execute the property of land, but State Department cannot fulfil the deputation behaviour practically, and cannot re-commission the responsibility to another part, so the mainbody of ownershi
3、p execution is absent. Land administration authority self-regulate itself as a bargainor of the land ownership. The result is not only the dislocation of the main body, but also provide a legal basis for the competition between governments which is engendered by local government coercing the main bo
4、dy of civial via main body of public right. Pursuit of political achievements of the regional competition is the power of monopolising the construction land for supplying the market. Entering barriers which is engendered by the local government is the reason of the dual structure market system of th
5、e urban and rural construction land. The main point of unifying urban and rural land construction land is the independence and equality of the main body of civial in the country.Key word: land market; countries main body of civial; property 十七届三中全会提出了“建立城乡统一的建设用地市场”制度。设置这一制度的关键是参与市场竞争的主体地位平等，国家土地所有权
6、者与集体土地所有权者在市场交易时都属于平等的民事主体，否则不可能统一。因此，必须理性思考如何从制度上让国家民事主体独立。一、现行国有土地出让制度中的民事主体缺位国家具有双重身份是客观存在的事实。国家普遍地属于政治主体，对外是主权主体，对内是行政强制主体；还是全国人民共同财产的所有权主体，凡是全2民所有就是国家所有。认可这个事实，便于清晰地划定国家双重职能的界限，防止主体行事时交叉利用其身份。但是，现行国家所有权制度中的国家所有权主体相当模糊，尤其是在国家土地所有权的归属和利用方面，更是所有权主体被政治主体所淹没。土地管理法第 2 条规定：“全民所有，即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使”
7、 。该规定明确了国务院不享有所有权而是代表行使所有权。一般情况下，根据主体代表行使民事物权的内容，可以推定代表行使的主体属于民事主体。但是，国务院主要是国家的行政决策机关，如果要认定为民事主体，则不能依靠简单推定，还必须有明确规定国家民事主体独立的法律依据。可是，从土地所有权享有主体过度到代表行使主体，并没有明确两者的民事主体身份。而且，国务院本身又是虚拟的人格和抽象的代表，这就决定了国务院不具有实际地履行代表权内容的行为能力，无法以自身的行为代表国家行使所有权，必须转委托于其他组织。于是， 土地管理法第 5 条继续规定：“国务院土地行政主管部门统一负责全国土地的管理和监督工作” 。该条规定的
8、立法目的，寄希望于国务院的土地职能部门最终落实国务院所代表的内容。事实上，法律关于土地行政部门监管职能的规定恰好阻隔了代表内容的延续。首先，部门的监管职能不是来自于代表者的授权。国务院的代表内容和国务院所属部门的管理、监督职能，出自于同一立法主体的同时规定。这意味着所属部门的监管权不是国务院的再委托，国务院颁布的土地管理法实施条例也没有关于对土地行政管理部门进行委托的规定。其次，监管部门行使的是权力而不是权利。法律对行政部门授权的内容是负责“土地的管理和监督工作” 。对土地的管理和监督是政府行政机关的公权力职能， “政府监管的思想是针对市场不总是平稳运行的现实，纠正市场的不公平” 。1其特点是
9、强制性和隶属性，不存在权利行使的平等性。最后，法律从整体上强调了部门主体的行政性。 土地管理法强调了由“国务院土地行政主管部门”负责监管，那么，明确的行政主体不可能附带或兼具平等的民事性质，也无法推断出民事主体身份。这样看来，法律对土地行政部门的授权根本不存在民事性质，国务院代表的所有权内容仍然处于断层，则具体行使所有权的民事主体缺位。无奈之下，让法定的行政监管部门错位行使所有权内容。2002 年，承担监管职能的国土资源部颁发了招标拍卖挂牌出让国有土地使用权的规定 。该规定第 2 条明确：市县人民政府土地行政主管部门为国有土地出让人；第 20 条明确：出让人与中标人、竞得人签订成交确认书，具有
10、合同效力。从这些规定来看，出让国有土地的“招拍挂”方式以及出让合同的形式，都属于民事的范围，是市场交易的一般内容。问题是出让人，即合同的一方当事人始终不是平等的市场主体，而是法定的行政监管机关。行政监管机关作为土地所有权行使主体，明显是公权力机关在市场上出让土地使用权。由行政主体为出让人的“招拍挂”方式，根本没有填补国有土地行使主体的缺位，倒是行政主体使用民事方式造成了主体错位。民事主体缺位而让公权力机关错位，导致国有土地出让时显得别扭和不伦不类。二、民事主体缺位是统一建设用地市场的进入障碍3由负责行政监管的行政主体“提着”国有土地到市场上出让，因行政机关对市场需求信息和价格信号反映迟滞，不可
11、能根据变化的市场状况和价格导向决定资源的配置。国有土地产权残缺，除了国土资源资产流失和浪费以外，还是相应职权者腐败的重要源头。一些腐败大要案件，发自国有土地的出让，虽然出让时采用“招拍挂”方式，但由于被行政主体掌握民事方式而很容易异化，异化了的“招拍挂”成为一种游戏而已。待出让的客体不归属于出让人，则主体缺乏所有权最大化的激励，出让人以流转为终极目标，而不是通过流转追求价值最大化为偏好。问题更在于，国有土地的产权残缺是地方政府谋求政绩工程的机会。法律和规章规定政府所属的土地行政主管部门以出让人的资格分配土地，则地方政府自然有了命令所属部门行使土地交易权的法律依据，似乎强制性出让土地具有“依法行
12、政”的外壳；地方政府出让土地，虽然在微观运作上不需要关注理性经济人的利益最大化，但在宏观的整体区域范围内，地方政府又是作为一个理性经济人积极投身于市场中追逐利益，出现了以地方区域为竞争主体的政府间竞争。2微观上失去了经济人理性而在宏观上又是经济人个体的反市场行为，是因为在强制的权力和流转的权利之间缺乏对两者的界定而产生的自由放任现象。这一现实为地方政府通过行政公权力“挟持”民事私权利来谋取经济增长指标的政绩提供了契机。出让土地留给地方的土地出让金，比冒烟企业的收入丰厚，又是城市建设的最好支出。中国经济迅速增长的代价， “许多学者对此提出了自己的分析观点，其中地方政府间竞争导致中国整体经济快速发
13、展的观点比较符合中国的实际” 。3地方政府为本地区的利益和政绩不但与中央政府讨价还价，还在于现行法律机制下利用政府权力的非市场手段挤占私人利益，因而与民争利。地方政府在“合法”的前提下，以监督和管理的公权力身份行使土地所有权出让人权利的过程，形成了地方政府对土地市场的垄断结果，不知不觉地阻碍潜在竞争者的进入。对于市场，竞争本身是一种天然的制约和平衡的制度，而市场主体地位平等是维持市场竞争的核心和基础。市场主体应当平等地在市场中进行谈判、交易和执行契约。土地市场中的主体有国家、地方政府、集体组织、承包经营户、工商企业和个人等多种类型，其中的国家和地方政府的权力主体参与市场交易时属特殊主体，比普通
14、主体有更多的特权，甚至是强权。特权主体能顺利地在相关产品市场或相关地域市场占有相当大的市场份额，处于控制市场供应的支配地位。事实上也是如此，长期以来，地方政府垄断地方土地出让的一级市场，几乎排斥了其他人的交易权利，制约了市场交易主体的形成。4政府既处于土地垄断状态，又实施土地垄断行为，包括集体所有的土地必须由国家征用为国有建设用地，城市商业用地只能从国有土地出让的唯一途径中获取。政府垄断了城市建设用地使用权的全部客体，必然成为土地市场的进入壁垒。城市建设用地与农村建设用地的市场二元结构形成，就是因为潜在竞争者在市场外排队的机会都没有。地方政府间竞争加速了政府垄断，地方政府的垄断推进了区域内政府
15、间竞争，两者循环递进，最终成为统一城乡建设用地市场的主要障碍。 三、让国有民事主体独立是排除市场进入障碍的突破口政府垄断土地市场的进入障碍彰显市场失灵，这种失灵导致监管者自身垄4断而造成政府失灵。双向失灵发生在合法便很不合理的法律“保护”下，因此，不能依靠反垄断法来治理：因为市场失灵是地方政府为了区域利益的非市场竞争而出现的，很难用自身力量反对自己；因为市场失灵与政府失灵同时存在且相互演进，很难由政府弥补市场失灵；因为反垄断法只规定了“滥用行政权力排除、限制竞争” ，没有直接将“行政机关垄断”列入调整范围。这就决定了反垄断法没有也不可能排除土地市场的进入壁垒，只能依靠深入的改革。通过改革，将国
16、家财产所有权民事主体身份从行政职权中剥离出来，公权力监管机关与民事归属主体各就其位，让所有权国家成为独立于主权主体的民事主体。国有民事主体独立后，代表国家行使所有权的国务院再委托具体的代理人行使市场主体资格。可以考虑由目前设置的专门性国有资产管理部门作为出让人或出资人，参与市场土地交易或负责资本投入。国有资产管理部门为民事主体，这就让国有土地资产与国有经营性资产以相同身份，从机制上保障了国有财产权的独立运行。这就需要明确改革的目标取向，关键是明确国家的民事主体与主权主体是兼有关系还是并列关系。有学者提出“兼有”说，认为国家主权兼具所有者身份。5如果属于兼有关系，则不能从主权主体中独立出民事身份，仍然只能是政府错位和越位。比如，一旦球场上的裁判员兼运动员时，特殊身份的运动员在比赛中无法抵抗其裁判员职权所提供的诱惑，必然是牺牲公平而为自己的效率。政府以强制性非市场行为征收农村集体土地为国有土地，又以市场行为出让给城市工商业组织，之所以低价征收和高价出让的巨大差额成为政府 GDP 增长的政绩，就缘自于从征收
