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1、手机短信在民事诉讼中的认证研究 基于法理和技术两个维度的探析摘要：手机自1973年问世以来，经历了模拟手机时代（1G）、数字手机时代(2G)、多媒体手机时代（3G）、第四代手机时代（4G）。手机数据最初为用户识别数据、通讯数据，随着手机智能化、网络化应用的不断发展，手机应用程序数据成为手机数据的第三大来源。 赵长江，智能手机鉴定的困境及对策，重庆邮电大学学报，2014，（05），第35-36页.与此同时，手机短信的存储位置原先为SIM卡、机身内存，因手机不同操作系统、不同型号，增加了其他储存渠道。云储存的发展，更是建立了排除电信运营商、短信当事人之外的第四方手机短信存储平台。手机是人们各项民事
2、行为中普遍使用的通讯工具，因此，手机短信也成为民事诉讼中双方当事人作为证据提交的最常见电子数据。然而，手机短信作为证据提交时，存在其他电子数据所共有的易伪造、难认证的弊端。手机短信作为原始证据，在民事诉讼认证时往往技术水平限制，无法单独肯定其证明力。所以，本文就法理和技术两个层面，结合信息技术学界和法学界研究成果，对手机短信在民事诉讼中的认证程序作出探讨。关键词：手机短信 民事诉讼 认证程序一、手机短信的定义及传输过程（一）手机短信的定义手机短信是一种通过电信运营商的信号网络进行传输的数字化通信方式,其主要工作原理是人们所表达的意思转化为数字信号,并通过信号网络传输至对方手机,呈现在对方的手机
3、屏幕上。目前手机短信主要分为三种:一是SMS(文本短信服务):二是EMS(增强型短信服务);三是MMS(多手机短信的传输过程：媒体短信服务,俗称彩信)。 宋涛，论手机短信的证据效力，全国计算机安全交流会论文集，第127页.（二）手机短信的传输过程手机短信的传输经过三个主体：短信发送人、移动通信运营商和短信接收人。手机短信的发送人将编辑好的短信发送出去,通过移动通信运营商的短信平台,将我们可识别的文本转化为电子数据信号传送到接收人的手机SIM卡中,当接收人打开手机SIM卡中的短信,电子数据流又转化成可识别文字。一般短信接收后首先存储在接收人手机SIM卡上,手机用户可以通过设置再另存到手机内存中,
4、或是手机扩展存储卡中。手机短信传输过程如下如所示：可识别文字电子数据手机短信发送人移动通信运营商的短信平台接收人的手机SIM卡二、手机短信的存储位置（一）SIM（UIM）卡SIM（UIM）卡不仅是用户身份识别卡，还是手机短信接收后最先储存的位置。SIM（UIM）卡通常包含生产厂商存入的产品原始数据；手机储存的固定信息，包括鉴权和加密信息、国际移动用户识别码（IMSI）、加密密钥生成算法等；手机使用中生成的数据，包括短信息、电话簿、通话记录等；使用身份识别卡的过程中自动存储和更新网络服务和用户信息数据，包括设置的周期性位置更新间隔时间和最近一次位置登记时手机所在位置识别号等；相关业务代码，包括个
5、人身份识别码PIN和解锁码PUK等。 杜春鹏，电子证据取证与鉴定，北京：中国政法大学出版社，2014年版，第176页.（二）手机内置储存卡手机内置储存卡，即手机内存，它包括为静态存储区(ROM)和动态存储区(RAM)，在 ROM 中可获取 ESN(或 IMEI)、通讯录、短信息、通话记录、网络设置参数、日志等数据。 陈明艳，手机信息取证系统的研究与设计，武汉理工大学，2014年，第8页.（三）移动云储存移动云储存是通过第三方软件的云技术将手机信息同步到软件开发者提供的云储存平台上的新型储存方式。用户需在云储存提供者的注册平台上注册账号，通过3G或Wi-Fi网络连线，由App界面将文件传送到云硬
6、盘，随时储存各种文件与媒体档案，智能移动设备会自行与云硬盘执行同步化功能，享有相同的文件列表。 洪枚，移动云储存之现况与问题，卫星与宽带多媒体，2012.（15），第22页.目前，云技术成为中国IT行业抢占竞争主导位置的关机技术突破点，云储存提供者层出不穷，包括百度、360、腾讯等软件公司，苹果、小米、三星等移动电话生产商。移动云储存必须通过网络连线，才能实现对手机短信的自动备份储存，其不是手机短信必然的储存位置。（四）移动通信运营系统 Oracle 数据库 李捷，短信系统中的 Oracle 数据库性能优化研究及实施，重庆大学，2007年，第2页.手机短信经过移动通信运营商的短信平台，由电子数
7、据转化为可识别的文字，因此移动通信运营商用户数据库存储有大量潜在的证据。移动通信运营商通过建立Oracle 数据库，对用户短信数据进行分账号存储。三、手机短信作为证据的法理论证（一）手机短信作为民事证据的法律依据我国对证据种类采用的是“证据清单”式,在法律条文中对于证据形式予以法定。 宋涛，论手机短信的证据效力，全国计算机安全交流会论文集，第130页.民事诉讼法等法律的规定，是手机短信作为民事证据存在所必须满足的形式要件。我国民事诉讼法司法解释（法释20155号）第一百一十六条第一款规定：电子证据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名或者储存在电子
8、介质中的信息。电子证据成为书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录之外的第八类民事证据，手机短信被明确列举在电子证据之中，成为我国法定民事证据形式。（二）手机短信的证据能力手机短信易于删除和篡改的特点，使其真实性和安全性受到威胁。能否将手机短信作为证据在民事诉讼中使用，就是手机短信的证据能力问题。证据能力又称证据资格，是指法庭审理中证明案件事实而得以作为证据使用的资格。 宋朝武，民事证据法，北京：高等教育出版社，2003年版，第184页英美法系中与证据能力相对应的概念为可采性，而对证据可采性的判断需要满足三R的标准,即相关性、可靠性和正当性。在手机通讯日益普遍的现代社会，
9、手机号码无疑可以充当民事行为人第二身份证。手机通讯充斥民事行为人整个民事活动中，手机短信成为是民事行为人之间进行民事洽谈的方式之一，手机短信作为民事纠纷中的证据其与案件的关联性是毋庸置疑的。纵观手机短信的传递过程，其在发送人、移动通讯运营商、接受者三个节点中都会留下独一无二的内容信息和身份信息，其可靠性是可追溯的。手机短信的储存位置，就不同民事主体而言，其储存于发送人、移动通讯运营商、接受者三方的储存设备中；就单一民事主体而言，手机短信在同一设备中的储存路径也存在多种，例如SIM卡，手机内存卡、机身云储等。因此，手机短信取证程序瑕疵风险降低。当然，手机短信作为证据也存在使用技术手段或一人操控两
10、个手机进行短信篡改的情形，使其正当性存疑。但这些瑕疵可以通过其他证据规则加以限制和规范。（三）手机短信的证明力民事证据的证明力即证据在证明某一民事行为、事件存在有否时的证明力度大小、强弱，证据的证明力是法官在当事人举证、质证、法庭辩论之后进行认证时对各个证据做出认证意见的尺度。历史上不同的证据制度，各有确定证明力的不同方法：神示证据制度以当事人能否经受水或火的考验来确定证据的证明力；法定证据制度下，证据证明力由法律预先作出规定，法官必须依法律规定进行计算，而不能自由判断；自由心证证据制度，证据证明力由法官凭心证自由判断。 中国社会科学院法学研究所法律辞典编委会编：法律辞典，法律出版社2003年
11、版，第1860-1861页现代证据制度之下，法定证据形式与自由心证的结合是必然趋势。原始证据和传来证据的来源不同，决定了其可靠性程度和证明力的不同。 宋朝武，民事证据法，北京：高等教育出版社，2003年版，第25页一般而言，原始证据直接来源于案件事实本身，而传来证据经过复制、复印、传抄、转述等中间环节，显而易见，原始证据的证明力大于传来证据。手机短信作为一种法定证据形式，其究竟属于原始证据，还是传来证据呢？手机短信归属于电子数据，然而手机短信真正意义上以电子数据形态存在，只是在短信发送人发送至移动通信运营商的环节。那么，当抵达短信接收人的手机短信作为民事证据提交时，能否将其认定为传来证据呢？笔
12、者认为，手机短信的发送和接收构成一个完整的民事行为，中间所经过的电子数据转化为可识别文字，只是一个民事行为完成所经过的封闭过程。即便是转化后的文本短信，仍然无法更改其依托电子数据存在的事实。只不过，以可识别文字形式存在的短信，其电子数据编码存在于移动通信运营商的用户数据库中。所以，笔者认为，手机短信应被视为原始证据。四、手机短信的证据特征与传统的物证和书证相比较，手机短信有以下三个特点：（一）依附性和独立性手机是手机短信的物理介质，短信不能离开手机这一载体而独立存在；然而手机短信也可以脱离手机这一“原始”载体，并转移到其它载体上面，我们称这个为备份，在司法实践中，“备份”与原件具有同等的法律效
13、力。（二）易失性和可恢复性与物证、书证不同的是，一些外部和内部的条件变化会导致手机短信丢失；同时，在数据未发生覆盖的前提下，可以使用数据恢复技术恢复外存储器中已删除的手机短信。陈明艳，手机信息取证系统的研究与设计，武汉理工大学，2014年，第6页（三）精确性和“脆弱性”如果不发生差错，手机短信从一个位置转移到另一个位置后，其内容与转移前的内容应该是完全一致的。即使出现了差错，也可以通一定的纠错机制进行恢复或控制，这体现了数字证据精确性的一面。同时它也具有“脆弱性”的一面，在复制过程中，即使手机短信能保证完整性，但文件属性如创建时间可能会发生变化，可能因此会失去证据价值。与网络电子证据相比，手机
14、短信存在以下两个特点：（一）高稳定性这是由手机短信和网络电子证据的传递介质和传递途径差异所决定的。手机短信通过移动通信网络传递，网络电子证据则通过光通信传递。只要存在移动通信基站，手机短信的产生就存在了物质基础；网络电子证据的产生依赖于局域网的有无。现阶段，我国移动通信网的覆盖率远高于光通信网。无疑，手机短信成为远距离民事主体之间进行事务商谈的最可靠选择。（二）低依赖性无论是手机短信还是网络电子证据，都必须依赖手机或计算机这一硬件设施。网络电子证据一般以源代码文件形式存在，要通过系统中已安装的应用软件才能打开。也就是说，网络电子数据的读取，除了硬件设施的支持外，还需要相应的软件支撑，增加了对于
15、局域网的依赖。而短信功能作为手机最基础的两大功能之一，在每一型号、品牌的手机中都已经内置，手机短信可视为仅依赖手机这一物理介质而获取。五、手机短信认证困境目前，民事审判中手机短信常以截屏复印件的形式呈堂提交。在审判实践中，法官通常不对手机短信的证明能力进行单独认证，而是将其置于其他证据所形成的证据链中，进行补强说明。其原因在于，当事人一方对证据来源提出质疑时，法官对其真实性难以确信。而导致手机短信难以认证的原因主要有以下两个。（一）技术恶意1、对短信传输的两个环节进行篡改短信传输的两个环节指的是手机短信由发送者传递到运营商和由运营商传递到短信接收者两个过程，信息工程学界相关研究成果表明，可以通
16、过某种程序对短信传输的两个环节进行篡改。例如MAGICSIM程序具有两个主要功能,一是具有复制手机SIM卡的功能,二是具有对手机SIM卡上的短信进行创建和修改的功能。这表明在手机短信传输过程中的第一、三环节都有存在问题的可能,而出现问题的根本原因都与手机SIM卡有关。 宋涛，论手机短信的证据效力，全国计算机安全交流会论文集，第127-128页SIM卡与运营商之间加密数据传递的算法及密钥ki,成为破解的重点MAGICSIM程序可以将破解的SIM卡ki密钥连同读取的ICCID和IMSI两组数据一起,写入一张空的名叫“魔术卡”的手机SIM卡中,实现对手机SIM卡的复制。复制的SIM卡与原卡一样,具有相同的手机号,并且可以正常接打电话和收发短信,产生的费用计在原卡对应的手机号上。在将原卡
