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1、 叠鬟 l 溪 ； l 螺 j 麓 凌 0 -ux 0 蕊 鬣 勇 、 钱丰 、 王其达 、 朱汉新以牟利为 目的 ， 倒卖国家 禁止经营的文物 ， 情节严重 ， 其行为 已构成倒卖文 物罪 。 公诉机关指控各被告人 的罪名成立 ， 但认定情 节特别严重及买卖双方之间构成共 同犯罪不妥 ， 予 以纠正。 本案倒卖的墓砖虽达 1 2 6块，但该墓砖相对于 其他一般文物价值偏低 ，根据罪责刑相适应原则 ， 应认定为情节严重。 另被告人钱丰 、 钱勇与王其达、 朱汉新之 间系买卖双方 ， 不成立共 同犯罪 ， 不应 区 分主从犯 。但被告人钱丰的作用略大于被告人钱 勇 ， 被告人王其达 的作用大于被
2、告人朱汉新 ， 量刑 时予 以考虑。 被告人钱丰、 钱勇认罪态度好 ， 文物 已追 回， 酌 情予 以从轻处罚。被告人王其达案发后 自动投案 ， 并如实供述 自己的犯罪事实 ， 是 自首 ， 文物已追回， 已悉数退 出违法所得， 予以从轻处罚 。被告人朱汉 新认罪态度好 ， 文物 已追 回， 已悉数退 出违法所得 ， 酌情予以从轻处罚。究其犯罪情节及悔罪表现 ， 宣 告缓刑无再犯罪的危险， 均予以适用缓刑。 为 了维护文物管理制度 ， 依照 中华人 民共和 国刑法 第三百二十六条第一款 、 第二十五条第一 款 、 第六十七条第一款 、 第七十二条第一和第三款 、 第七十三条第二和第三款 、 第
3、六十四条的规定 ， 判决 如下 ： 一 、 被告人钱丰犯倒卖文物罪 ， 判处有期徒刑 二年 ， 缓刑三年， 并处罚金人民币三万元。 二 、 被告人 钱勇犯倒卖文物罪， 判处有期徒刑一年零九个月 ， 缓 刑二年零六个月， 并处罚金人民币三万元。三、 被告 人王其达犯倒卖文物罪 ，判处有期徒刑一年零三个 月， 缓刑二年， 并处罚金人民币二万元。四、 被告人朱 汉新犯倒卖文物罪 ， 判处有期徒刑一年 ， 缓刑一年 零六个月 ， 并处罚金人民币一万元。 一 审宣判后 ， 各被告人没有上诉 ， 检察院没有 抗诉 。一审判决已经发生法律效力。 评析 ： 倒卖文物罪的认定问题 倒卖文物罪是文物犯罪中重要的犯
4、罪。但因研 究不够 ， 目前实务界对此容易造成误解。要准确认 定本罪 ， 必须明确倒卖文物罪 中的倒卖行为及 国家 对禁止经营文物的界定。 首先 ， 何为倒卖文物罪的倒卖行为。在主观上 必须是以谋取非法利润为 目的， 在客观上必须 同时 具备“ 违规购买及非法取得” 、 “ 转手将其销售” 、 “ 从 中获取经济利益” 三个条件。在特殊情况下 ， 若有证 据表明当事人违规购买的文物是用于出售牟利 ， 只 是由于被查处 ， 才使其行为中止的， 也应视为“ 倒卖” ， 可视 隋节在法定幅度内酌情从轻处罚。 其次， “ 国家禁止经营的文物” 的界定。 刑法 第三百三十六条规定， 倒卖文物罪的对象为国
5、家禁 止经营的文物 。所谓“ 国家禁止经营的文物” ， 是指 受国家保护的、 由国家有关主管部 门核定公布的属 于禁止经营的文物。 有 的学者将 国家禁止经营的文物解释为珍贵 文物 ， 其理由是 ： “ 历史文物根据其历史 、 艺术、 科学 价值 的大小可分为珍贵文物和一般文物 。 珍贵文物 是国家禁止经营的文物 ， 一般文物是国家允许经营 的， 但须由国家专营。 所以， 国家禁止经营的文物即 珍贵文物。” 以此为根据 ， 该学者建议将本罪的罪名 改为“ 倒卖珍贵文物罪” 。 笔者认为 ， 这种意见值得商榷 。对于何种文物 属于珍 贵文物 ， 在司法实践中 ， 应当由国家文物鉴 定部门按 国家
6、规定的鉴定标准和办法进行科学鉴 定， 确定是否属于珍贵文物。珍贵文物按已经文物 鉴定分为两类 ： 一是已经 国家文物部门鉴定 ， 确定 为一 、 二 、 三级珍 贵文物的， 如国有博物馆 、 图书馆 的文物藏品多属此类 。 二是具有重大的历史 、 文化、 科学价值 ，经过文物部门鉴定确定为珍贵文物的， 私人收藏的文物多属此类。 从法律规定上看 ，文化部曾于 1 9 8 7年下发过 一 个 文物藏品定级标准 。该文件规定“ 凡属于一、 二级藏品的文物均为珍贵文物。三级藏品中需定为 珍贵文物的， 应经国家文物鉴定委员会确认 ” 。而修 订的 文物保护法 第三条则规定“ 历史上各时代重 要实物 、
7、艺术品、 文献 、 手稿、 图书资料、 代表I生实物等 可移动文物， 分为珍贵文物和一般文物 ； 珍贵文物分 为一级文物、 二级文物 、 三级文物” 。 这就意味着 ， 文物藏品定级标准 中的文物定 级标 准与新修订 的 文物保 护法 中的文物定级标 准相抵触而失去效力 。1 9 9 2年 ， 国家文物局等部门 曾下发 关于加强文物市场管理的通知 ， 规定了部 分禁止经营文物的具体范围是指未经许可不得经 营的一 、 二 、 三级珍贵文物 以及其他受国家保护的 具有重大历史、 文化、 科学价值的文物。 文物保护 法 对此有较为明确的规定。新修订的 文物保护 嚣 鞭 58 溪 雾 鑫 酗 囊菇嗽
8、缴 蠹 凿 盗 谶 簸 囊菇麟 纛 法 第五十一条规定 ： “ 公 民、 法人和其他组织不得 买卖下列文物 ： ( 一) 国有文物 ， 但是国家允许的除 外 ； ( 二) 非 国有馆藏珍贵文物 ； ( 三 ) 国有不可移动 文物中的壁画、 雕塑 、 建筑构件等， 但是依法拆除的 国有不可移动文物中的壁画 、 雕塑 、 建筑构件等不 属于本法第二十条第四款规定的应由文物收藏单 位收藏的除外 ； ( 四) 来源不符合本法第五十条规定 的文物。” 上面( 四) 中提到的“ 本法第五十条” 是指民间 收藏文物 的五种合法渠道 ： “ 依法继承或接 受赠 与； 从文物商店购买 ； 从经营文物拍卖 的拍卖
9、企业 购买 ； 公 民合法所有 的文物相互交换或依法转让 ； 国家规定的其他合法方式。 ” 文物保护法 同时规 定 ： “ 文物收藏单位 以外的公民 、法人和其他组织 收藏的前款文物可以依法流通。 ” 凡不是以以上六 种方式取得的文物 ， 都属于来源不合法的文物 ， 不 能买卖或经营。 从上述法律规定可以看出 ，国家禁止买卖 的 文物不只限于珍贵文物 ，还包括一定条件下的一 般文物 ， 文物保护法 第五十一条所说的“ 国有文 物” 、 “ 来源不符合本法第五十条规定 的文物” ( 来 源不合法 ) 就是证明。 只要不是国家禁止买卖的文 物 ， 完全可以依法转让或流通。 那些认为私人不得 买卖文
10、物或者不准买卖珍贵文物的观念都是错误 的。 如果认为公民仅买卖了文物就是“ 涉嫌倒卖文 物罪” ， 更是没有法律依据。 由此看来， 把 国家禁止经营的文物理解为珍 贵文物是有问题的，因为这种理解不适当地缩小 了本罪 的适用范围。基于此 ， 笔者认为 ， 倒卖文物 罪的对象是 国家禁止经营的一切文物， 包括珍贵 文物和一般文物。 综上 ，本案被告人朱汉新 占有的系来源不合 法的一般文物 ， 应属于国家禁止买卖的文物。 被告 人王其达积极帮助朱汉新联系买家， 被告人钱丰 、 钱勇违规购买的一般文物是用于出售牟利 ，只是 由于被查处 ，才使其行为中止的，也应视为 “ 倒 卖” 。上述被告人的行为均已
11、构成倒卖文物罪。 本案的主要争议焦点是倒卖文物罪 “ 情节特 别严重” 之认定。 第一种意见认为： 根据浙江省高级人民法院 关 于部分罪名定罪量刑情节及数额标准 的意见 之 规定 ， 具有下列情形之一的， 属“ 情节特别严重” ， 处五年以上十年 以下有期徒刑 ，并处罚金 ： ( 1 ) 倒 卖文物 1 0件以上的； ( 2 )倒卖国家一 、二级文物 的； ( 3 ) 违法所得 1 5万元 以上的 ； ( 4 ) 情节特别严 重的其他情形。本案涉案的古墓砖( 属一般文物 ) 达 1 2 6 块 ， 应认定为“ 情节特别严重” 。 第二种意见认为： 倒卖文物罪的“ 情节特别严 重” 是一个综合的
12、构成要件 ， 不能仅依据数量就机 械地作出认定。本案倒卖的均是古墓砖， 属一般文 物， 虽然数量达 1 2 6块， 但该古墓砖价值较低 ， 获利 也仅几千元 ，社会危害性及主观恶意性相对较小， 且文物均已被追回， 不应认定为“ 情节特别严重” 。 笔者赞同第二种意见。最高人民法院的相关 司法解释均未对倒卖文物罪的“ 情节特别严重” 作 出明确的规定。“ 情节特别严重” 作为倒卖文物罪 的一个综合性的认定要件 ，一般应该从主观和客 观两方面进行把握 ： 主观方面 ， 倒卖文物屡教不改 等 ； 客观方 面， 文物作 为一种特殊的物 ， 应 以文物 的等级为标准 ， 并结合考虑文物的数量 、 可评定
13、的 价格 、 倒卖次数 、 是否向外国人倒卖 、 是否造成所 倒卖文物的损害、 非法获利多少等综合予以考虑。 2 0 1 2年 1 1 月 ， 浙江省高级人 民法院发布 关 于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见 ， 规 定对倒卖文物 l 0件以上 、倒卖国家一级和二级文 物 、 违法所得 1 5万元以上等情节 ， 属于倒卖文物罪 的“ 情节特别严重” 。该规定分别从文物的等级 、 文 物的数量 、 非法获利等方面进行了规定 ， 对司法实 践中认定倒卖文物罪的“ 情节特别严重” 具有重要 的指导性。 但在实践中， 应综合全案慎重进行认定。 本案被告人朱汉新非法取得古墓砖具有一定 的偶然性 ，被
14、告人钱丰 、钱勇也均是初次倒卖文 物 ， 该古墓砖仅属一般文物 ， 且该古墓砖均系同类 物 ， 价值也较低 ， 后被及时查获 ， 未造成文物的损 害， 非法获利也仅有几千元 ， 社会危害性及主观恶 意性相对较小 。若机械地参照浙江省高级人民法 院关于倒卖文物 1 0件以上属 “ 情节特别严重” 之 规定 ， 会导致罪 、 刑 、 责不相适应。 本案应根据倒卖 文物的等级 、 数量 、 可评定的价格 、 倒卖次数 、 是否 造成所倒卖文物损害 、获利多少等因素综合予 以 考虑 ， 不应认定“ 情节特别严重” ， 以体现罪 、 责 、 刑 相适应。故法院对被告人钱勇 、 钱丰、 王其达 、 朱汉 新的定罪量刑及未认定“ 情节特别严重” 是正确的。 ( 作者单位： 浙江省台州市椒江区人民法院) 0 一
