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1、试论律师挂职行政机关制度对法治政府建设的推动作用- 兼谈律师参政议政的实践与制度创新安徽天瑞律师事务所 孙森内容摘要 作为首位到合肥市人民政府法制办公室挂职工作的执业律师，深刻体会到这种方式属于一项创新性的制度探索，是中国律师参政议政的一种特殊方式，是有别于一般的公务员挂职交流、科技人员县乡挂职扶贫、大学生基层挂职锻炼等的一种跨行业、跨身份的挂职方式，在安徽省乃至全国尚属首例。基于对依法行政和法治政府建设的深化理解，本文探讨了执业律师挂职行政机关制度的可行性、现实性，并对完善律师挂职行政机关制度提出了相关的建议。关键词 律师挂职，行政机关，依法行政，法治政府，参政议政2008年5月，根据合肥市
2、政府的要求和合肥市司法局、合肥市律师协会的推荐，笔者作为第一位去市政府法制办挂职的执业律师，在合肥市政府行政复议应诉办公室挂职担任副主任半年。其间，笔者利用自身的专业及法律实践优势，为市政府的部分重要投资项目和重要法律事务提供了及时有效的法律服务，获得了市政府有关领导和市政府法制办的好评。这种“执业律师挂职行政机关”的创新机制在安徽省乃至全国尚属首例。通过挂职的经历，笔者更加深刻地体会到执业律师这样一支特殊的法律人队伍在各级政府，特别是市县两级政府的依法行政、法治政府建设上，有责任也有能力发挥更加积极的推动作用；同时，也为中国执业律师参政议政的实践做了一次有益的探索。一、挂职经历深化了笔者对市
3、县两级政府依法行政的重要性和紧迫性的理解当前，“全面推进依法行政、建设法治政府”已成为我国各级政府普遍追崇的价值取向和自身建设目标。作为我国行政体系中的基础部分，市县政府依法行政一直是重点和难点。1999年11月，国务院发布了关于全面推进依法行政的决定，2004年国务院又发布了全面推进依法行政实施纲要，2008年5月，国务院出台的国务院关于加强市县政府依法行政的决定 国发200817号文 ： 国务院关于加强市县政府依法行政的决定再次为解决这个问题指明了方向。而笔者在挂职期间参与的一些法律事务就属于典型的市县政府或市直行政机关的具体行政行为，直接涉及到人民群众或企业的利益，如果不依法、公正处理就
4、可能会给人民群众或企业造成政府不依法行政的负面印象，从而损害政府的形象。（一）市县两级政府的依法行政工作是法治政府建设的重要基础性工作。市县两级政府处在政府工作的第一线，在我国的政权体系中具有十分重要的地位，是国家法律法规和政策的重要执行者。实际工作中，直接涉及人民群众具体利益的行政行为大多数由市县政府做出，各种社会矛盾和纠纷大多数发生在基层并需要市县政府处理和化解。因此，市县政府能否切实做到依法行政，很大程度上决定着政府依法行政的整体水平和法治政府建设的整体进程，是一项重要的基础性工作。（二）大力提高市县政府及其工作人员依法行政的能力和水平是全面推进依法行政的紧迫任务。在改革开放和社会主义现
5、代化建设已进入新的历史时期的今天，一些深层次的矛盾和问题已经逐步显现，人民群众的政治参与积极性和民主法治意识日益提高，维护自身合法权益的要求也日益强烈，这些都对市县政府工作提出了新的更高要求。发生在2009年5月10日至6月16日的湖北省巴东县的“邓玉娇事件”就是考验县级政府依法行政能力和水平的典型标本。根据南方周末2009年6月18日头版报道，在事件发生的37天里，“发生了律师被解雇、野三关镇打记者、巴东城半戒严等事件，公众和巴东政府情绪日趋对立。邓玉娇案逐步演化为邓玉娇事件，巴东政府陷入了空前的信任危机”，连该县政府官员也认为“巴东有史以来从来没有这么紧张过。毕竟是县里，不是每个领导都受到
6、过民主与法治的训练，不是每个人都是，采取的方法有不妥的地方”，“到了后来，事情就变成了一切都为了维稳”。这起事件再次告诉我们，我国市县政府的依法行政能力与形势发展的要求还有不小的差距，这种状况亟待改变。二、执业律师参与市县法治政府建设的可行性和现实性“依法治国”被确定为我国的治国方略以来，社会各界经过研讨、实践，已就“依法行政是依法治国的核心”、“行政法治是依法治国的根本原则”形成共识。特殊的行政地位，使得市县政府的行政行为与人民群众的实际利益休戚相关。市县政府处在政府工作的第一线，直接面向广大人民群众，需要处理各种具体、现实的利益关系和社会矛盾。市县政府能否依法行政，是社会公平正义能否实现的
7、重要体现。然而，就共性而言，市县政府依法行政目前还面临一些突出的问题：（一）法治效果的渐进性成为片面政绩观的阻碍。法治效果的长期性和渐进性，在片面追求GDP增长率的政绩观面前，显得比较遥远，极少数人甚至认为法治阻碍地方经济发展。以至于有的地方为了谋求所谓的发展优势，置环境保护、安全生产、土地管理等法律禁止性规定于不顾，片面追求短期效益，将突破法律底线作为创新经验津津乐道，从而给人民群众利益和子孙后代的可持续发展带来极大损害。近期发生的国家环保部对云南金沙江流域的两个大型水电站项目（均由央企水电巨头投资建设）紧急叫停事件，就是因为地方政府和水电巨头考虑各自利益而共同违反环境影响评价法等环保法律法
8、规所导致，其深层次原因令人深感忧虑。（二）部分公民和行政执法队伍的法律素养整体不高造成依法行政的双重制约。尽管近几年来，各级政府和各级部门加大了对公务员尤其是行政执法公务人员法律业务的培训和考核力度，但行政执法队伍整体的法律素养仍然不高，违法执法现象时有发生；另一方面，公民的法律意识和维权观念虽然得到了增强，但依法维权的意识仍有待进一步提高，滥用行政救济、滥用媒体恶意渲染的行为较多。还有一些群众在维权过程中，热衷于找熟人、打招呼，为自己谋取超出法律规定的不当利益。两相夹击，对依法行政工作的推进形成了双重制约。对于如何逐步提高公民的法律素养本文不再赘述。而对于公务员尤其是行政执法公务人员，分析近
9、几年行政执法实践中出现的问题，存在这样一种困境：市县一级公务员尤其是基层公务员的法律意识远未达到依法治国，依法行政的要求 肖永凤, 张本伟, 杨连建,浅谈基层公务员应具备的法律意识,科协论坛（下半月）2007年08期。究其原因，笔者认为主观原因是重要的方面。现在的基层公务员在思想上没有或者说少有关于自己也是国家法律执行者的认识。关于公务员的法律地位，大多数公务员是在公务员过渡培训中了解到，自己的身份随国家政治体制改革，公务员制度的建立，由“干部”明确为公务员了。但由于公务员的初任、岗前培训时间较短，公务员工作任务重，而思想认识的转变是长期的过程，因此不少基层公务员在主观认识上，对公务员应具备什
10、么样的法律意识并不明确。因此，依法行政、建设法治政府不仅要有健全的公务员制度，更要在建设社会主义法治国家的过程中，使公务员具备现代法治观念，崇尚民主、平等、自由、公平正义、公民权、人权、宪政等重要的法治观念，而执业律师群体是目前最具备法治观念的法律人队伍之一，引进执业律师挂职行政机关制度不失为快速提高公务员现代法治观念的一个好对策，具有可行性和现实意义。理由是：（一）执业律师拥有良好的专业背景优势。从我国律师制度恢复30年来的历程来看，进入执业律师队伍的门槛始终是很高的。从全国律师资格考试再到后来统一的国家司法考试，都是我国职业资格类考试中难度最大的。而且，通过司法考试后还要继续进行不少于一年
11、的实习和培训，考核合格后才可能申领律师执业证。显然，成为执业律师要求你必须具备全面的法律理论知识和各类法律实务操作技能，并且，相当一部分执业律师原先就是法律院系的毕业生，已经浸淫法律多年，思维方式和行事方式已经非常“法律化”，规则意识极强，如果他们进入公务员队伍，特别是担任领导职务，其影响力和示范作用是显而易见的。（二）执业律师拥有得天独厚的职业背景优势。执业律师是我国法律的忠实实践者和宣传者，从最早的“国家法律工作者”定位到现在的“为社会提供法律服务的执业人员”，执业律师的工作始终都是在“以事实为依据，以法律为准绳”的原则下进行的。实践中，不管执业律师承办的是诉讼案件还是非诉讼案件，其都要在
12、法律、法规、规章、规范性文件的允许范围内执业，高度重视证据，凡事都要追问依据，从而养成了崇尚民主与法治、尊崇各种规则的鲜明的职业特性；此外，执业律师接触社会生活的方方面面，从政府官员、司法人员、企业高管、普通公民，到各类犯罪嫌疑人，从而积累了丰富的发现矛盾、解决矛盾、寻找各方利益平衡点的职业经验。一旦执业律师进入公务员队伍挂职工作，这些职业特性和职业经验将会在依法行政实践中体现出无可比拟的优势。三、执业律师挂职行政机关制度的界定与其构建中的核心问题通过律师挂职行政机关，为政府机关提供高水准的法律服务，为政府机关的重大行政决策进行合法性审查，参与行政机关的行政执法行为，提高政府依法行政水平，这是
13、政府机关设计律师挂职制度的初衷。笔者理解，律师挂职（针对市县层级而言）是指在一定期限内，根据市县司法行政机关和同级律师协会的共同推荐，经市县政府正式任命，由执业律师担任政府组成部门或职能部门的公务人员，纳入公务员统一管理，专门处理政府各类法律事务，在此期间，仍然继续接受律师行业管理部门的监督和管理的一种执业律师参政议政的特殊形式。与执业律师在行政机关挂职工作的性质和职责比较类似的，是我国的公职律师制度。早在1994年8月，司法部在会议上正式提出“公职律师”的概念，截止2008年底，全国绝大多数省、自治区和直辖市建立了公职律师制度。在司法行政机关的大力推动下，全国各地在试点改革中涌现出了“扬州模
14、式”、“厦门模式”、“广州模式”等政府律师制度的典型。从人数来看，在我国14万多名执业律师中，专门为政府服务的政府公职律师已达到2410人3 高志强. 广州公职律师机制的理论探索 J. 中国司法, 2005, (6).。而合肥所实行的“执业律师挂职试点”则相似但区别于政府公职律师，是对政府公职律师制度的创新式发扬，也是对律师参政议政新形式的有益探索。“执业律师挂职政府机关”与在律所工作相比，其差别更多的体现在工作内容与工作方式上。更甚者，由于缺少国家层面的探索与规范，各地若引入执业律师挂职，则只能按照自身实际去确立某种操作方案以安排不同的挂职活动，并相继发展出各具特色的“准制度安排”。上述简要
15、的理论分析与实践经验表明，执业律师挂职行政机关，不仅对行政机关的制度安排是一个考验，对于执业律师本身也是一个挑战。由于依法行政工作的特点，要求挂职律师在具有全面扎实的法学理论基础的同时，还需要很强的法律实务操作能力，在“法治政府”的背景下，让挂职律师参政议政，参与到政府的管理和决策中来，可以较好地把律师的执业知识同政府的行政管理结合起来，提高政府行政的法律水准，促进依法行政、推进法治的广度和深度。鉴于此，构建有关执业律师挂职行政机关的制度已成为摆在我们面前的现实课题。（一）执业律师挂职制度基于其内在构造原因目前存在的主要问题：1、合法性危机：现行执业律师挂职制度与律师法有一定冲突。律师法明确限
16、定了国家现职工作人员不能兼任执业律师，而执业律师挂职工作期间，具有“国家公务员”身份和职权，可能享有政府的财政补贴，因此，其依照规定不得再向社会提供有偿服务4 高太红. 我国公职律师制度的经济学思考J. 中南民族大学学报, 2003, (S2）.，难以再享受执业律师的一些权利。而我国公务员法第六十四条规定：“国有企业事业单位、人民团体和群众团体中从事公务的人员可以调入机关担任领导职务或者副调研员以上及其他相当职务层次的非领导职务。”因此，律师也没有直接调入国家机关成为领导（公务员）的可能，因为，绝大多数律师事务所是合伙制律师事务所，不属于“国有企业事业单位”。 2、角色定位问题：挂职执业律师的角色定位不清也是一个问题。现在的挂职执业律师实行的是身份的两元化和管理的双轨制。从身份上看，既是“公务员”又是执业律师，一方面享有公务员法所赋予的权利，承担“公务员”所应尽的义务
