《2014年4月虞政平法官公司法听课笔记(上)》由会员分享，可在线阅读，更多相关《2014年4月虞政平法官公司法听课笔记(上)（22页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、2014年虞政平法官公司法听课笔记（上）时间：2014-4-12主讲人：最高院审监庭虞政平记录人：贾明军高洁（注：虞法官今年刚被评为中国十大中青年法学家，做过近十年律师，之后做法官，曾在上海高院挂副院长，理论水平高，公司法是其研究方向。我去年、前年、大前年都现场听过其讲课，受益非常。今年再听，也有新收获！因记录水平有限，以及符合与同行分享的原则，个别讲话做了微调。因时间有限，不再花太多精力精心调整，有一定公司法基础的律师同行看起来应该没有问题！）虞政平：关于公司控制权和公司治理的纠纷。针对这样的问题，每个老师、学者都会有不同的看法。什么叫公司控制权、什么叫公司治理？等。不同的老师有不同的介绍，
2、希望对大家有所帮助。可能有不一样、不同的地方，也是正常。像我们法院来讲，很多案件在把握结果上，有多种的可能性。老百姓只能从判决书上看是否公正。学术上这个观点、那个观点，都可以存在，司法上也是这样。没有什么绝对化的，尤其是律师，要学会从不同的角度把握法律应用。整个纠纷你时刻在把握，不同的法官的观点以及不同的学术建议，都是正常的。围绕这两个主题，我先介绍公司控制权的问题。我这里对公司控制权定义：就是对公司的决策、经营有掌控的权利。围绕着这类纠纷，实践中有很多，有些案件也很大。如何控制一个公司？从大公司到小公司，从非上市公司到上市公司。从所有的公司来看，我们从三种渠道把握：1.对公司的财产权进行控制
3、；财产权是公司的核心。公司以全部财产对债务承担责任。如果你控制了公司的财产，就是对公司有控制权。公司的合并，主要是公司的财产。为什么要合并？就是因为这家公司有特定的专利、知识产权。2.对公司进行股权控制。一谈到公司控制，大家首先想到的是股权控制。一个地产老板忽然陷入困境，让股权给国企，说好是战略投资。人家收购了控股权以后，经营好了，他又想回购，形成纠纷。当初为了解决资金紧张，引入战略投资者，或对赌，一旦引入，就难控制了。你当初要是借款，就不存在这样的问题了。即使白纸黑字写的“有权回购”，形成纠纷，说法就多了，是不是形成回购的条件啊，之类的，有争议。股权类的控制，是经常采用的。3.对公司经营权控
4、制。所谓这类控制，假如酒店，管理权外包给职业经理人，或承包的形式给别人了。经营权承包、租赁也是控制。承包协议下来，是实质上接管，对人事、财务等。这个方式不仅在国企改革时存在，现在也存在，包括私企之间也有。有很多酒店管理公司，有这方面的才能。接管了一些四星、五星的酒店，这就是一定期限的控制。以上几种，都是主要控制公司的渠道，派生出来对公司的表决权，还有对公司的代表权（法定代表人啊）等，也可以的。甚至是，你什么都没有，只有公章，也是控制。由此引发的控制权之争，现实很多，标的很大。对律师来说，知识点没有大小之分，一个点，就可能收很多。把印章控制了，中外两方，合作一个公司，章程写的很清楚。但是控制这一
5、块：说是中外两方共同控制，一方钥匙、一方密码。又要合作，又要牵制。打官司一般都是先是哥们，后来是仇人。夫妻有时也是如此。中外一方有一方（中方）通过财务章挪用资金，外方就自己撬开保险箱，拿到公章后起诉中方。那时还没有派生诉讼。这种打官司到法院，公章这样起诉是有效还有无效？公章的这种使用不符合程序啊？是否违反了章程的规定啊？中方的律师说是无效的，律师就只这一个问题，就可以得很多律师费用啊。那么，这里面，接着这个官司后，很多专家论证，公章的法律意义、章程的意义在哪里？专家解释起来很复杂。一审驳回，二审还是要实质审理。来看，律师要有不同的办法说服法院。知识没有大小之分，今天在座的二类，一是律师，二是法
6、务。我们对控制权再逐一更细化的把握一下。所谓财产的控制，叫法不一样。比如公司合并，每天都在发生。公司合并的浪潮有很多年了。我们国家从上个世纪开始有公司法，近20年，公司合并一浪高过一浪。公司合并，当然大家都知道，“大鱼吃小鱼”，其实是市场经济的自我淘汰，是规律。这个公司经营不下去，要么自我消亡，要么被人家吃掉。公司实际上掩盖的是投资现象。所有的投资，以公司的业务来呈现，这种合并，带来某种产业的兴起、衰弱，都有关系。公司合并是市场经济不可回避的问题。公司合并在公司法里讲到，主要是两种，一种是：新设合并。甲、乙两个公司，两个都消亡，变成新的公司。在法律上甲、乙都不存在了。这叫新设合并。当然，公司后
7、面都是有股东的，原来的股权折算后，成为新公司的股权。这是一种。吸收合并。乙公司没有，我甲公司依然存在，我多了一块。这种情况，所谓回购，也是一种吸收合并。美国公司法还规定，全部财产被出售，就这么一块地，我也没有其它财产，没有其它业务，把这个地卖给你，这是不合并呢？在美国认为是一个合并，在中国目前还不行。合并，有法律程序。比如，通知债权人啊之类的程序要求。如果是公司股东会、董事会表决啊，如果不是合并，与买卖程序不同。我们没有这个规定，所以不一样。北京有二个老板，本来搞家具城，3千万买的，现在是3个亿了。把这个土地要卖啊，形成纠纷了。公司所有的财产就是这块地了。协议的衡量的角度，如何处理？只能看法官
8、的观点吗？是否定还是肯定？后面我还会讲到这个问题。所以说，是不是有一个事实合并的状态，可以不受你的认识来管制呢？合并的程序而言，基本上要签订协议，要股东会、董事会决议等。这些都是简单的基本程序。国外还有，保护劳工的问题。比如，沃尔沃的合并，也要工会表态，你绕不过去。从法律上，从这一个小的问题上，来看我们还有很多努力要做。我们在这一块的法律制度还需要完善。国外律师研究合并阻扰研究很深。我相信，过一些年，我国律师也会研究如何复杂的阻扰一个合并。公司章程加一个条款，绝对多数条款，比如，要合并我的公司，就不是按多数决，要全部同意才可以。这就是一个方法。再比如，我加一个条款，别人要合并我公司，不可以解雇
9、高管，否则，要多倍给赔偿。国外叫“金降落伞”、“银降落伞”之类的。很多合并，不是自愿的，而是用很多法律技巧和方法。怎么办，我一夜之间有大量负债，宁可自己吃“毒丸”，也不让你达到目的。再比如，产业性的合并，我可能还能提起反垄断诉讼等。市场到了一定份额，即使达成了合意，也能事后搞定这个事，阻挡这个事。合并从程序上讲，也是很复杂的。也涉及到政府审批，还要有工商手续。各国都有特定的管理部门，有的叫注册处，有的归法院管。合并当然有很多好的作用，比如提高效率。合并引发权利义务、债务债权的承继。我们现在合并案件纠纷还不多，以后会多起来。我们现在很多合并之后，主要解决债权债务问题。找谁啊？找合并之后的还是合并
10、之前？合并之后的公司说，不知道有这笔债务。有些公司的债务、欠债账面没有记载，比如隐性债务（如对外的担保），或有性债务。公司不会记入应付债款的项目。执行的时候找公司，公司没有了，并到这里来了，就找过来了。这个债权债务如何处理？你看，围绕合并引发纠纷，在我国目前大体是这种。再比如，协议，两个人签订完了协议就打官司，或合并之后就打官司。往往是合并后发现财产不对劲。再比如，没有考虑好职工的问题，职工誓死保卫自己权利。这样引发纠纷的也有。有一个案子，接管的私企人员被国企员工打死，这种极端的案子也值得我们思考。我们后面在治理方面会再讲。合并纠纷是公司治理纠纷的一种。公司法规定了合并的程序。问题是，有很多公
11、司合并时，报纸上刊一个小豆腐块，没有人能看得到。已知债权人和未知债权人这两个方面，都可能有问题。一个是担保问题，一个是产品后期质量问题。比如高压锅爆炸，或某一类酒出了问题，一下子死亡很多人，这些都是合并中可能产生的问题。我们要求在报纸上公告。是不是应该直接通知债权人，大规模的合并，围绕目标公司的谈判是漫长的，合并的公司的律师所在北京，有些只做并购业务，做得也不错。调查并购工作的律师工作，要很细致，一笔也可以几百万律师费。所以不要以为，律师是打官司。现在律师也越来越专业化。包括没有通知债权人，我这个合并是无效还是有效的？法律上没有规定。是不是大不了还钱的？我通知你不通知你，我都要还。法律上也没有
12、说不通知就是无效的合并啊！上海自贸区有些公司设立，很多人也不知道设立了做什么，觉得壳也能卖钱。我们吸收外国资本，目前步骤也慢了。国外还要靠我们旅游拉动呢。这个问题到底有效还是无效？没有履行合并的程序。以前就是说，老的公司法说，债权人不同意不得合并。06年和13年修订的，我们都删除了。不删除，合并很难搞。对国家来说，合并促进资本有序流动。有些不履行保护程序、特别是债权人保护程序，就出现了这些问题。我小豆腐块登了，不管你看不看。我只要通知了就好啊。最后，大不了，还债嘛，到底是谁还啊，如果是巨额债务，也会扯起来的。新公司原则上对遗留的债权债务概括接收。事后有一个追偿的问题，这个问题比较复杂了。合并要
13、签订合并协议。这个是告诉大家，合并可能遇到哪些问题。这个我们要拟定一个合并章程，这个很重要，股权比例啊之类的条款。无论是吸收还是新设。我原来的名子、字号在新公司项下如何体现？这也是可以列入的。我们看到很多律师所合并的，二个主要合伙人，二家所名子很长（笔记者：如中建中汇邦信阳律师事务所）。这一个条款，和其它协议不一样。合并之后，有三种支付方式（承担债务）：1.现金支付。你欠多少钱，我全还了。在90年代末，一些国有企业改革，把中小企业卖掉，别人买公司就是合并过来（5千万以下的）。这个资产卖出去，私人来买，其实就是买地了，土地采用的是折旧递减的方法作账。为什么合并这个化肥公司啊？其实就是为了土地。有
14、个别地方，私人通过“空手套狼”的方式取得的。我们也曾出现过不正当的股票交易，后来证券法规定不能在证券交易所之外的地方买卖股票。2.还有股票支付的方式。想逃离这个行业的，愿意采用现金支付。股票支付的方式，合并后的公司可能越来越沉。还有结合的支付方式。公司法案例教学，几乎所有的公司法案例，大家都可以看一看。公司债权债务承继，有约定按约定来。甲、乙合并时，有五个债权人。实践中债权债务的表现方式不一样。现在说一说股权控制。控制公司，对公司的股权进行控制。公司法也说了，控制51%以上，当然是是控制。通过控制股权的方式控制股东，直接占有公司股权50%以上。或者虽然不到，但相应的表决权足以产生重大影响。在有
15、些国家的公司法中，除了51%的股东外，前10位、前5位之内，或者占到15%以上，或者25%以上，也有的称为控股股东。也就是说，公司的控股股东不止一个。公司的管理机制允许，一致投票全部通过才能进行，也是控股股东的一种表现。不要以为控制51%以上的股权，不是这么简单的。所以说，这里面绝对、相对控股，除了以外，还有原始控股、继受控股。公司法有规定，公司增加资本时，我有等比例的优先认购权，公司再要增加，我还可以认购。等比例的优先认购权，确保你始终对公司有控制权。如果你不约定这样的权利，一定情况下就可能丧失。如果公司注资1千万，你占60%，再增加1千万，你没有再增加，你就可能丧失控股权了。原始控股、变动
16、控股，都有可能。我们约定到什么程度？公司总经理永远是张三，不管你股东怎么变，这个公司存在，总经理就必须是这个张三，只要是这个张三，这个约定有效吗？这个是上海一家大型企业的条款。外方说，你要改一下这个条款。作为总经理，有人事、财务等各种权利。这个怎么看呢？讲股权控制，首先还是从股权确认开始。这有一个这样的纠纷，确认股权。如果股权都没有，如何控制？这个股权往往会产生争议。什么情况下，才应该确认某某人有股权？做为法官，思考的角度要考虑。是不是出资了、章程有没有写呢，什么时候受让的股权呢？等等。这样讲起来很容易，但实际上实践是复杂了。公司的股东是谁，有时候是搞不清楚的。为什么会这样，我们看一个案例。出资，有了出资证明书，某某出资500万，有公司公章，有法定代表人的签字。出资证明书，我有啊，
