2014年4月虞政平法官公司法听课笔记(上)

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1、2014年虞政平法官公司法听课笔记(上)时间:2014-4-12主讲人:最高院审监庭虞政平记录人:贾明军高洁(注:虞法官今年刚被评为中国十大中青年法学家,做过近十年律师,之后做法官,曾在上海高院挂副院长,理论水平高,公司法是其研究方向。我去年、前年、大前年都现场听过其讲课,受益非常。今年再听,也有新收获!因记录水平有限,以及符合与同行分享的原则,个别讲话做了微调。因时间有限,不再花太多精力精心调整,有一定公司法基础的律师同行看起来应该没有问题!)虞政平:关于公司控制权和公司治理的纠纷。针对这样的问题,每个老师、学者都会有不同的看法。什么叫公司控制权、什么叫公司治理?等。不同的老师有不同的介绍,

2、希望对大家有所帮助。可能有不一样、不同的地方,也是正常。像我们法院来讲,很多案件在把握结果上,有多种的可能性。老百姓只能从判决书上看是否公正。学术上这个观点、那个观点,都可以存在,司法上也是这样。没有什么绝对化的,尤其是律师,要学会从不同的角度把握法律应用。整个纠纷你时刻在把握,不同的法官的观点以及不同的学术建议,都是正常的。围绕这两个主题,我先介绍公司控制权的问题。我这里对公司控制权定义:就是对公司的决策、经营有掌控的权利。围绕着这类纠纷,实践中有很多,有些案件也很大。如何控制一个公司?从大公司到小公司,从非上市公司到上市公司。从所有的公司来看,我们从三种渠道把握:1.对公司的财产权进行控制

3、;财产权是公司的核心。公司以全部财产对债务承担责任。如果你控制了公司的财产,就是对公司有控制权。公司的合并,主要是公司的财产。为什么要合并?就是因为这家公司有特定的专利、知识产权。2.对公司进行股权控制。一谈到公司控制,大家首先想到的是股权控制。一个地产老板忽然陷入困境,让股权给国企,说好是战略投资。人家收购了控股权以后,经营好了,他又想回购,形成纠纷。当初为了解决资金紧张,引入战略投资者,或对赌,一旦引入,就难控制了。你当初要是借款,就不存在这样的问题了。即使白纸黑字写的“有权回购”,形成纠纷,说法就多了,是不是形成回购的条件啊,之类的,有争议。股权类的控制,是经常采用的。3.对公司经营权控

4、制。所谓这类控制,假如酒店,管理权外包给职业经理人,或承包的形式给别人了。经营权承包、租赁也是控制。承包协议下来,是实质上接管,对人事、财务等。这个方式不仅在国企改革时存在,现在也存在,包括私企之间也有。有很多酒店管理公司,有这方面的才能。接管了一些四星、五星的酒店,这就是一定期限的控制。以上几种,都是主要控制公司的渠道,派生出来对公司的表决权,还有对公司的代表权(法定代表人啊)等,也可以的。甚至是,你什么都没有,只有公章,也是控制。由此引发的控制权之争,现实很多,标的很大。对律师来说,知识点没有大小之分,一个点,就可能收很多。把印章控制了,中外两方,合作一个公司,章程写的很清楚。但是控制这一

5、块:说是中外两方共同控制,一方钥匙、一方密码。又要合作,又要牵制。打官司一般都是先是哥们,后来是仇人。夫妻有时也是如此。中外一方有一方(中方)通过财务章挪用资金,外方就自己撬开保险箱,拿到公章后起诉中方。那时还没有派生诉讼。这种打官司到法院,公章这样起诉是有效还有无效?公章的这种使用不符合程序啊?是否违反了章程的规定啊?中方的律师说是无效的,律师就只这一个问题,就可以得很多律师费用啊。那么,这里面,接着这个官司后,很多专家论证,公章的法律意义、章程的意义在哪里?专家解释起来很复杂。一审驳回,二审还是要实质审理。来看,律师要有不同的办法说服法院。知识没有大小之分,今天在座的二类,一是律师,二是法

6、务。我们对控制权再逐一更细化的把握一下。所谓财产的控制,叫法不一样。比如公司合并,每天都在发生。公司合并的浪潮有很多年了。我们国家从上个世纪开始有公司法,近20年,公司合并一浪高过一浪。公司合并,当然大家都知道,“大鱼吃小鱼”,其实是市场经济的自我淘汰,是规律。这个公司经营不下去,要么自我消亡,要么被人家吃掉。公司实际上掩盖的是投资现象。所有的投资,以公司的业务来呈现,这种合并,带来某种产业的兴起、衰弱,都有关系。公司合并是市场经济不可回避的问题。公司合并在公司法里讲到,主要是两种,一种是:新设合并。甲、乙两个公司,两个都消亡,变成新的公司。在法律上甲、乙都不存在了。这叫新设合并。当然,公司后

7、面都是有股东的,原来的股权折算后,成为新公司的股权。这是一种。吸收合并。乙公司没有,我甲公司依然存在,我多了一块。这种情况,所谓回购,也是一种吸收合并。美国公司法还规定,全部财产被出售,就这么一块地,我也没有其它财产,没有其它业务,把这个地卖给你,这是不合并呢?在美国认为是一个合并,在中国目前还不行。合并,有法律程序。比如,通知债权人啊之类的程序要求。如果是公司股东会、董事会表决啊,如果不是合并,与买卖程序不同。我们没有这个规定,所以不一样。北京有二个老板,本来搞家具城,3千万买的,现在是3个亿了。把这个土地要卖啊,形成纠纷了。公司所有的财产就是这块地了。协议的衡量的角度,如何处理?只能看法官

8、的观点吗?是否定还是肯定?后面我还会讲到这个问题。所以说,是不是有一个事实合并的状态,可以不受你的认识来管制呢?合并的程序而言,基本上要签订协议,要股东会、董事会决议等。这些都是简单的基本程序。国外还有,保护劳工的问题。比如,沃尔沃的合并,也要工会表态,你绕不过去。从法律上,从这一个小的问题上,来看我们还有很多努力要做。我们在这一块的法律制度还需要完善。国外律师研究合并阻扰研究很深。我相信,过一些年,我国律师也会研究如何复杂的阻扰一个合并。公司章程加一个条款,绝对多数条款,比如,要合并我的公司,就不是按多数决,要全部同意才可以。这就是一个方法。再比如,我加一个条款,别人要合并我公司,不可以解雇

9、高管,否则,要多倍给赔偿。国外叫“金降落伞”、“银降落伞”之类的。很多合并,不是自愿的,而是用很多法律技巧和方法。怎么办,我一夜之间有大量负债,宁可自己吃“毒丸”,也不让你达到目的。再比如,产业性的合并,我可能还能提起反垄断诉讼等。市场到了一定份额,即使达成了合意,也能事后搞定这个事,阻挡这个事。合并从程序上讲,也是很复杂的。也涉及到政府审批,还要有工商手续。各国都有特定的管理部门,有的叫注册处,有的归法院管。合并当然有很多好的作用,比如提高效率。合并引发权利义务、债务债权的承继。我们现在合并案件纠纷还不多,以后会多起来。我们现在很多合并之后,主要解决债权债务问题。找谁啊?找合并之后的还是合并

10、之前?合并之后的公司说,不知道有这笔债务。有些公司的债务、欠债账面没有记载,比如隐性债务(如对外的担保),或有性债务。公司不会记入应付债款的项目。执行的时候找公司,公司没有了,并到这里来了,就找过来了。这个债权债务如何处理?你看,围绕合并引发纠纷,在我国目前大体是这种。再比如,协议,两个人签订完了协议就打官司,或合并之后就打官司。往往是合并后发现财产不对劲。再比如,没有考虑好职工的问题,职工誓死保卫自己权利。这样引发纠纷的也有。有一个案子,接管的私企人员被国企员工打死,这种极端的案子也值得我们思考。我们后面在治理方面会再讲。合并纠纷是公司治理纠纷的一种。公司法规定了合并的程序。问题是,有很多公

11、司合并时,报纸上刊一个小豆腐块,没有人能看得到。已知债权人和未知债权人这两个方面,都可能有问题。一个是担保问题,一个是产品后期质量问题。比如高压锅爆炸,或某一类酒出了问题,一下子死亡很多人,这些都是合并中可能产生的问题。我们要求在报纸上公告。是不是应该直接通知债权人,大规模的合并,围绕目标公司的谈判是漫长的,合并的公司的律师所在北京,有些只做并购业务,做得也不错。调查并购工作的律师工作,要很细致,一笔也可以几百万律师费。所以不要以为,律师是打官司。现在律师也越来越专业化。包括没有通知债权人,我这个合并是无效还是有效的?法律上没有规定。是不是大不了还钱的?我通知你不通知你,我都要还。法律上也没有

12、说不通知就是无效的合并啊!上海自贸区有些公司设立,很多人也不知道设立了做什么,觉得壳也能卖钱。我们吸收外国资本,目前步骤也慢了。国外还要靠我们旅游拉动呢。这个问题到底有效还是无效?没有履行合并的程序。以前就是说,老的公司法说,债权人不同意不得合并。06年和13年修订的,我们都删除了。不删除,合并很难搞。对国家来说,合并促进资本有序流动。有些不履行保护程序、特别是债权人保护程序,就出现了这些问题。我小豆腐块登了,不管你看不看。我只要通知了就好啊。最后,大不了,还债嘛,到底是谁还啊,如果是巨额债务,也会扯起来的。新公司原则上对遗留的债权债务概括接收。事后有一个追偿的问题,这个问题比较复杂了。合并要

13、签订合并协议。这个是告诉大家,合并可能遇到哪些问题。这个我们要拟定一个合并章程,这个很重要,股权比例啊之类的条款。无论是吸收还是新设。我原来的名子、字号在新公司项下如何体现?这也是可以列入的。我们看到很多律师所合并的,二个主要合伙人,二家所名子很长(笔记者:如中建中汇邦信阳律师事务所)。这一个条款,和其它协议不一样。合并之后,有三种支付方式(承担债务):1.现金支付。你欠多少钱,我全还了。在90年代末,一些国有企业改革,把中小企业卖掉,别人买公司就是合并过来(5千万以下的)。这个资产卖出去,私人来买,其实就是买地了,土地采用的是折旧递减的方法作账。为什么合并这个化肥公司啊?其实就是为了土地。有

14、个别地方,私人通过“空手套狼”的方式取得的。我们也曾出现过不正当的股票交易,后来证券法规定不能在证券交易所之外的地方买卖股票。2.还有股票支付的方式。想逃离这个行业的,愿意采用现金支付。股票支付的方式,合并后的公司可能越来越沉。还有结合的支付方式。公司法案例教学,几乎所有的公司法案例,大家都可以看一看。公司债权债务承继,有约定按约定来。甲、乙合并时,有五个债权人。实践中债权债务的表现方式不一样。现在说一说股权控制。控制公司,对公司的股权进行控制。公司法也说了,控制51%以上,当然是是控制。通过控制股权的方式控制股东,直接占有公司股权50%以上。或者虽然不到,但相应的表决权足以产生重大影响。在有

15、些国家的公司法中,除了51%的股东外,前10位、前5位之内,或者占到15%以上,或者25%以上,也有的称为控股股东。也就是说,公司的控股股东不止一个。公司的管理机制允许,一致投票全部通过才能进行,也是控股股东的一种表现。不要以为控制51%以上的股权,不是这么简单的。所以说,这里面绝对、相对控股,除了以外,还有原始控股、继受控股。公司法有规定,公司增加资本时,我有等比例的优先认购权,公司再要增加,我还可以认购。等比例的优先认购权,确保你始终对公司有控制权。如果你不约定这样的权利,一定情况下就可能丧失。如果公司注资1千万,你占60%,再增加1千万,你没有再增加,你就可能丧失控股权了。原始控股、变动

16、控股,都有可能。我们约定到什么程度?公司总经理永远是张三,不管你股东怎么变,这个公司存在,总经理就必须是这个张三,只要是这个张三,这个约定有效吗?这个是上海一家大型企业的条款。外方说,你要改一下这个条款。作为总经理,有人事、财务等各种权利。这个怎么看呢?讲股权控制,首先还是从股权确认开始。这有一个这样的纠纷,确认股权。如果股权都没有,如何控制?这个股权往往会产生争议。什么情况下,才应该确认某某人有股权?做为法官,思考的角度要考虑。是不是出资了、章程有没有写呢,什么时候受让的股权呢?等等。这样讲起来很容易,但实际上实践是复杂了。公司的股东是谁,有时候是搞不清楚的。为什么会这样,我们看一个案例。出资,有了出资证明书,某某出资500万,有公司公章,有法定代表人的签字。出资证明书,我有啊,

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