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1、萨发生反对萨芬撒反对萨芬萨范德萨范德萨反对萨芬撒旦飞萨芬撒旦撒大幅度萨芬撒婚姻家庭法与私生活自主权杨支柱上传时间:2001-11-12浏览次数:5520字体大小：大 中 小内容提要: 私生活自主权也是个人最根本的权利，是人格尊严的最后屏障。一个没有多少权利意识的人，可以对没有经济自由和政治权利无动于衷。但是当政府或他人损坏他的健康、毁损他的名誉、暴露他的隐私、闯入家中拿走他的财产、抱走他的孩子、抢走他的妻子的时候，当政府或他人强迫地砸掉自家的锅碗去吃集体食堂的时候，当政府或他人用绳子五花大绑把她抓去绝育或堕胎的时候;他(她)只要不是个白痴，就无不感到铭心刻骨的痛苦。从离婚问题看争论的症结围绕婚
2、姻家庭法的修改问题在法学界内外都存在着激烈而广泛的争论，给人的印象是热闹非凡却争不出高下，最后只好由权力者去裁决了。立法就象截豆腐，不管权力之刀截在何处，学者们都会因为自己的参与而自豪，而欢欣，至少在一段时间之内会到处都是赞扬之声。这种滑稽剧，还要演到几时?我认为，争不出结果的一个重要原因，就在于学者们都在就事论事，缺乏一个明确的指导思想，他们不知道自己为什么而争论。现在我要从北京去广州，是坐火车好还是坐飞机好呢?你可以说坐火车好，又便宜又安全。 你也可以说坐飞机好，又快又舒适，这样是争不出结果的。你先得认定我是去干什么的，然后才可能得出结论。凡是认定我是去办一件很紧急的事情的人，大概都会同意
3、我应该坐飞机，除非他别有用心或根本就是一个白痴。婚姻家庭法最根本的目的是什么?就是保障个人私生活自立权这一最基本的人权，保障人权是人心所向大势所趋，除了那些别有用心的人，大概没有什么人反对。但是在修改婚姻家庭法的论战中有谁始终坚持了这一主旋律呢?在争论最激烈的是限制离婚还是保障婚姻自由的问题上，法学界的一些道学家极力主张加强对离婚的控制。另一些法学家和社会学家则力主离婚自由，似乎抓住了作为私生活自主权内容之一的婚姻自由，但是他们两方对离婚的根据的看法却又是一致的，这就是马克思所谓离婚是对已经死亡的婚姻的宣告的说法。这种观点显然把离与不离的决定权最终交到政府手里，因而在实质上仍然是限制离婚主义，
4、而且比列举离婚理由的限制离婚主义更坏。现实生活中就有离婚官司打了五、六年离不成的，因为法院认为他们的婚姻没有死亡。 你说一个人要把一生十分之一的时间拿来打离婚官司，有多惨!这种观点也不符合事实，现实生活中有不少协议离婚的人，离了一段时间后感到还是自己原来的配偶好，因而又复婚的，既然离婚是对已经死亡的婚姻的宣告，怎么解释这种屡见不鲜的死而复活现象呢?那些鼓吹严格限制离婚的人，正是基于这一点攻击协议离婚;说协议离婚宣告活人死了，既不合事实又破坏家庭离间骨肉，应予取消。这当然是胡说，复婚现象恰恰说明协议离婚不足以破坏家庭离间骨肉，而是一种最经济、最文明的离婚办法，并且留有破镜重圆的余地。但是这一攻击
5、无疑抓住了那些主张离婚自由而又秉持离婚死亡主义的人的要害。在我看来，既然主张离婚自由，那么离婚的理由就不能是别的东西，而只能是离婚自由本身;用老百姓的话来说，这叫捆绑成不了夫妻。在离婚自由应采列举主义还是概括主义的问题上，主张离婚自由的人内部也争吵起来了，我个人是坚决赞成列举主义外加其它应当判决离婚的情形的。法律只有明确，才能真正做到有法可依有法必依，限制法官的自由裁量权。法典是个人自由的圣经，没有法律就没有自由，这是千古不移的真理。法律不明确，象孙悟空的如意金箍棒一样具有伸缩性，个人就没有安全感，从而没有自由。一些社会学家似乎完全不懂得这一道理，他们把法律看作社会控制的工具而不是保障个人自由
6、的工具，因而坚持现行婚姻法的感情破裂主义而反对列举离婚理由。主张离婚自由的法学家不去告诉他们这一道理，却大讲明确化和补充空白是为了增强法律的可操作性便利法官办案，当然是没办法说服人家的。这并非偶然的考虑不周，而是长期的习惯使然。几乎所有的法学家，他们为法律中的各种具体制度提供了大量的意见和建议，有的甚至著作等身;但他们总是就法论法，很少考虑法律和人权的关系问题。在要不要惩罚第三者的问题上，也存在基于同样原因的争论。法学界的道学家主张对第三者给予行政处分、法律制裁，另一些法学家主张仿效外国立法例，规定恶意第三者承担民事赔偿责任或在离婚判决的财产利益上照顾无过错的一方。法学界内外的浪漫主义者则坚决
7、反对法律就第三者问题作出规定，甚至把第三者插足说成美好的事物。第一派的主张有现行法(八年婚姻法第三十四条)和传统观念撑腰，而且其结果必定是严重侵犯个人的私生活自主权;后两派不去批判这种陈旧而危险的观点，却自伙儿争吵不休：一方说美国、德国有使第三者承担民事责任的先例，另一方说外国的东西未必就是进步的。其实，这个问题与婚外恋者、第三者之间的情感是否美好或不道德完全无关。婚外恋者和第三者之间的情感即使是美好的，仍然会造成婚姻另一方当事人的精神痛苦，所以外国判例才会确认恶意(并非存心想伤害他人，仅仅指知道对方有合法的婚姻关系存在)第三者与婚外恋者应承担精神损害赔偿的责任。这种判例并非婚姻法的问题，而是
8、精神损害赔偿，也就是侵权法的问题，不应在婚姻法中去规定。但判决精神损害赔偿应有法律依据，这就是婚姻法中明确规定或暗含的配偶一方对另一方的贞操权，或者说是对方的忠实义务，因此这个问题根本就不应该说成应不应制裁第三者，而应当说成应不应保护受害的婚姻当事人的贞操权。贞操权既然是一种民事权利，那么它行使与否就全凭受害人的意愿，政府或所谓单位均不得干涉。事实上基于一日夫妻百日恩的考虑，或者基于家丑不可外扬或举证困难的顾虑;即使是那些依法可以要求精神损害赔偿的国家，受害的配偶一方也很少到法庭上主张贞操权。因此贞操权仍然体现着当事人的意思自治，与所谓行政处分或法律制裁是完全不同的。婚姻家庭法中还有许许多多的
9、争论，虽然在法学界表现为就法论法的具体制度之争，但实质上都可以而且应当归结为要不要保护个人私生活自主权的问题。私生活自主权私生活自主权也就是私生活权，我加上自主二字，是为了强调这些权利不受政府和他人的干涉。私生活自主权包括受监护权、受扶养权、继承权、姓名权、隐私权、名誉权、身体健康权、婚姻自由、同居权、贞操权、生育权、亲权、人身自由、住所决定权(迁徙自由)、财产权(非经营性财产)及其他私生活权。私生活自主权是历史最悠久的权利。即使是资本主义以前的漫长的历史时期，由于政府的职能有限，也由于基于人类天性的一些最基本的道德观念，个人或家庭自主决定私生活的权利也被认为是天经地义的，侵犯这种权利的政府被
10、认为是典型的暴政。经济自由成为一种权利比私生活自主权要晚得多，政治权利和自由的出现更晚。但政治权利和自由所造成的民主的法治使得私生活自主权的内容更加明确，效力也更有保障了。至于所谓生存权，或者叫福利权，即国家负积极义务保障每个人过一种起码的人的生活的权利;那是二十世纪以后，主要是第二次世界大战以后的事情。人权的发展之所以在世界各国表现为一个极为相似的过程，其基本的原因在于：最先发展起来的权利既是对政府来说成本最低的权利，也是对政府约束最少的权利。如果连这些权利都不能保障，却侈谈政治权利和自由(它需要巨额的选举经费，并且对政府行为构成更严厉的限制)，甚至侈谈生存权(即福利权，主要是个人的受救济权
11、和受教育权，它对政府财政所造成的负担与选举经费又不可同日而语);那不是存心欺骗，就是痴人说梦。私生活自主权也是个人最根本的权利，是人格尊严的最后屏障。一个没有多少权利意识的人，可以对没有经济自由和政治权利无动于衷。但是当政府或他人损坏他的健康、毁损他的名誉、暴露他的隐私、闯入家中拿走他的财产、抱走他的孩子、抢走他的妻子的时候，当政府或他人强迫地砸掉自家的锅碗去吃集体食堂的时候，当政府或他人用绳子五花大绑把她抓去绝育或堕胎的时候;他(她)只要不是个白痴，就无不感到铭心刻骨的痛苦。这种痛苦达到一 定程度，对许多人来说可以彻底摧毁他的人格尊严和道德观念，使他(她)相信人对人是狼的性恶论，从而在没有现
12、实危险的时候不择手段地侵犯他人的利益和社会公益。基于上述两个原因，世界上所有的文明国家无不承认私生活自主权是一种宪法权利，即使民主的立法机关也无权以法律的形式剥夺这些权利中的任何一种。我国宪法中也规定了若干种私生活自主权，但是很不全面，又无概括性的兜底条款，亟需改进。宪法对私生活自主权的保护主要是指导和约束立法机关的。为了更好地保障个人的私生活自主权不受他人和其他政府机关的侵犯，就需要制定法律来进一步明确这些权利的内容和界限。这是民法典的任务，尤其是其中婚姻家庭法(也称为亲属法)的任务。需要强调的是，无论是宪法还是婚姻家庭法对私生活自主权的规定，都不仅仅是约束其他民事主体的，也是约束政府的;不
13、仅仅是约束政府官员和法官的具体行为的，也是约束政府官员的抽象行为的，法院不得以司法解释侵犯个人的私生活自主权，行政机关也不得以规章的形式侵犯个人的私生活自主权，而过去这种侵犯在我国是屡见不鲜的。我国还有一个特殊问题，就是我国立法机关实际上分为全国人大和全国人大常委会两个层次，它们所制定的虽然都叫法律;但是由于后者是由前者选举产生的，它们制定的法律在效力上显然也应当有所区别。因此全国人大所制定的法律，不能由全国人大常委会作出修改，也不能以解释、补充为名行修改之实。婚姻家庭法的归属和婚姻契约观在计划经济时代，由于合同制度名存实亡，法院民事审判庭处理的案件绝大多数都是婚姻家庭纠纷。那时婚姻家庭法几乎
14、成了全部民法的代名词，因而谈不上婚姻家庭法和民法其他内容的关系。后来经济合同法出台了，却又爆发了饭碗之争，作为民法核心制度的合同被经济法抢去，到现在法院的经济审判庭还以审判合同纠纷为其主要业务。这导致了整个社会对民法和合同制度相当程度的误解。在经济法学界与民法学界激烈地争夺合同制度的同时，婚姻法学家也曾卷入同样的饭碗之争，大力主张婚姻家庭法的独立性。虽然婚姻法学家不像经济法学家那么贪心(经济法学家不但从民法中抢合同，还从刑法中抢经济犯罪;而婚姻法学家不过想独占自己的一小块领地不许搞民法的人染指罢了。)，而且很快就停止了这一争辩;但是这一饭碗之争与前一饭碗之争一起影响了对婚姻家庭法与民法尤其是合
15、同法关系的认识。在这个意义上把中国法学称之为饭碗法学，对中国法学来说是当之无愧的。二十年来中国很少有人基于自己的特殊能力和爱好、基于对真理和正义的热情而从事法学研究与教学工作，绝大多数人都是为谋生方便而从事法学的;因此在中国接连爆发热闹的饭碗之争，也就毫不足怪了。婚姻家庭法之所以被大陆法系国家普遍地以亲属法的名义列入民法典，与合同法被列入民法典的道理完全是一样的;二者调整的都是作为平等主体的私人之间的关系;处理婚姻家庭纠纷与处理合同纠纷的诉讼程序也不可能与处理其他民事纠纷的诉讼程序有别。现在婚姻法学界对于这些道理已成共识，但是基于习惯和一些错误的观念，他们仍然拒绝在婚姻家庭法领域应用民法原理。
16、他们不懂得任意性规范与强制性规范的区别，不懂得效力性规范与禁止性规范的区别，鼓吹义务本位、社会本位，强烈地反对契约法在婚姻家庭关系中的适用。我认为，要有效地保障个人的私生活自主权，就必须承认婚姻家庭法是民法或私法(英美法系)的一部分，应当贯彻私法自治的原则，而且应当最彻底地贯彻私法自治原则。 二十世纪以来西方国家普遍对经济自由进行了适当的限制;以防止过度的自由竞争造成弱肉强食，危及整个社会甚至整个人类的生存条件。但婚姻家庭法领域的发展趋势正好相反，限制不是更多了而是更少了。如果说十九世纪的婚姻家庭法保护了家庭的自治免遭政府的干预，第二次世界大战以后的婚姻家庭法改革则进一步把妇女、儿童从家庭的束缚中解放出来。如果说十九世纪最
