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1、2011秋法本国际私法形成性考核册一、不定向选择题1D 2C 3A 4C 5C 6D 7C 8A 9B 10A 11ACD 12C 13ACD 14ABD 15CD 16ABCD 17ABD 18ABC 19BCD 20BD 二、简答题1、 略2、 可从学说产生的年代、学说的创始人、学说的内容、学说的意义几个方面来答。3、 略三、论述题四、见书p30页。五、课堂讨论报告反致制度的产生已有100多年的历史，利弊之争及其他理论之争一直不断。虽然反致制度尚存在许多明显的缺点，但从反致的历史发展及客观现实来看，在国际私法领域还是需要反致制度的，重要的是更好的发展该制度使其符合国际私法的目的与宗旨。反致
2、是国际私法上特有的制度,它包含三种类型,即直接反致、间接反致和转致。考察反致的本质一般涉及四个方面的量度:历史案例、政治环境、经济条件和现实状况等,而其本质在这四个量度的综合作用下就表现为通过扩大本国法的适用范围来达到维护本国人的利益和本国的国家利益。我国未来的立法和司法实践应该在借鉴西方经验的基础上设置这一制度,并且从反致的本质角度上讲既是必要的又是可行的，在相关立法中有限制的接受反致制度，从而可以是涉外案件的判决结果更加的合理，符合法律的一般原则理由是：1采用反致有损内国国家主权。2采用反致有悖于国际私法的基本原则。3坚持冲突规范与实体规范二者不可分割，将使涉外民事案件无法解决。4采用反致
3、就是否定本国冲突规范。5采用反致使案件无论在哪一国家审理都会得到相同的判决结果只有在特定的条件下才能实现。6采用反致会给法院工作带来诸多不便。国际私法作业2一、不定向选择题1C 2D 3A 4D 6ABD 7D 8A 9B 10A 11B 12D 13D 90D 14D 15A 16B 17CD 18ABD 19ABC 20BCDE二、简答题略三、案例分析题1） 有管辖权。本案合同纠纷，虽然挪威艾格利股份有限公司已抢先在挪威王国法院申请扣押应付给大连市土产进出口公司的贷款，但由于双方在合同中并未约定管辖法律，大连市土产进出口公司就合同纠纷在合同履行地所在地的中国法院起诉，该地的中国法院有管辖权
4、。2） 本案应适用中国法律。本案双方当事人未在合同中约定法律适用条款，因此，根据民法通则145条规定，本案应适用与合同有最密切联系的国家的法律。由于合同签订地在中国，起运港在中国，而且按照CIF价格条件，是由作为卖方的甲公司自付运费、保险费，并承担货物越过船舷以前的风险，故本案中与合同有最密切联系的国家是中国，应适用中国法律。六、课堂讨论 见书p205页“合同要素分析法”是指法官通过对合同各种因素进行“量”与“质”的综合分析，从而确定准据法。“量”的分析。法官将与合同有关的全部连结因素列举出来，然后将连接因素在数量上最集中的那个国家或地区确定为最强联系地。如当事人的住所、居所、国籍、公司成立地
5、和营业地、合同缔结地、合同谈判地、合同标的物所在地。这些均是法官在进行量化分析时需要列举的。但这种“量”的分析绝不等于简单的数字计算，只要列举出来，找到联系最多的国家就行了，而是深层次的综合分析。并且要与“质”的分析相结合，才能最终确定某一合同的最强联系地。“质”的分析，法官在选择法律时，应当根据各种联结因素的相对重要程度，来确定在特定问题上与案件有最强联系的国家的法律加以适用。即不只是计算各有关国家所拥有的连结点的多少，而是必须对连结点的质量及重要性进行分析。质的分析方法比较抽象，其难点在于如何确定各种联系的相对重要程度。大陆法系国家的“特征履行”说“特征性履行”说是大陆法系国家用来判定最密
6、切联系地的一种理论和方法。它要求法院根据合同的特殊性质，以何方的履行最能体现合同的特性来决定合同的法律适用。它与最密切联系原则相结合，使合同准据法的确定具有了确定性和可预见性。特征性履行在立法和实践中需要解决两个关键性的问题，一是确定合同特征性履行的标准，即依据什么标准如何判定哪一方的履行为特征性履行。二是确定合同特征性履行的场所。即在确定了特征性履行方之后，又要在地理或空间上寻找一个连结点，以最终确定合同应适用的法律。在确定合同特征性履行的标准上，法学理论与实践一直存在分歧，归纳起来主要是两种观点：第一种观点认为，既然在双务合同中，一方当事人要支付货币来履行义务（如价款、佣金），即所谓金钱履
7、行，而另一方则为非金钱履行（如交货、提供劳务）。在一般情况下，为金钱履行的那一方的履行义务较为简单，也是所有合同的共性。而为非金钱履行的履行义务较为复杂，不同类型的合同也各不相同；这种复杂性正是我们对合同的种类和特征加以区别的依据。以买卖合同为例，买方的义务是支付货款，领受货物，卖方的义务是交货。这里，卖方的交货义务就体现了这个合同的特征，从而决定该合同是买卖合同而不是劳务合同或保险合同。所以卖方的履行就构成了合同的“特征履行”。综上，将合同中非支付金钱的一方所进行的履行确定为特征性履行正是这一主张的内容。采用这一标准在大多数情况下确能合理地找到与合同有最密切联系的法律，且简单明了，易于掌握与
8、操作。但在无货币介入的合同关系中，就显得无能为力了。第二种观点认为，客观上并不存在确定合同特征性履行的标准，确定合同的特征性履行，并不是专指明合同本身固有的不可改变的性质，而是要通过考察合同的功能，尤其是合同企图实现的具体的社会目的，考察合同各方面相互间的关系，从而将最能体现社会功能的一方当事人的义务确认为特征性履行。这种观点采取的是一种弹性分析的方法，即认为确定合同特征性履行应该具体合同具体分析，在分析过程中，即要考虑各方当事人的具体利益，更要考虑合同所起的社会作用。这种方式没有标准，很难把握，因而在各国的立法与实践中，多数采用第一种做法确定特征履行方。国际私法作业3一、不定向选择题1ABC
9、D 2BCD 3B 4BD 5BC 6B 7AB 8C 9B 10A 11A 12A 13B 14A 15A 16D 17C 18B 19B 20A二、简述题1、 涉外婚姻的实质要件见书p281页、我国关于涉外结婚法律适用的规定见书p287页、我国关于涉外离婚法律适用的规定见书p294页2、 略3、 略三、论述题 1、见书p324页 2、见书p341页四、案例分析题1、 1）中国根据民政部发布的中国共民同外国人办理婚姻登记的几项规定第六条规定，中国公民与外国人在华要求离婚的，不论是双方自愿离婚，还是一方要求离婚，一律按诉讼程序办理，不使用行政程序办理，即此种离婚不能按婚姻登记机关办理离婚登记的
10、程序获得离婚的法律效果。2） 公民对不在中国领域内居住的人提起离婚之诉，属于有关身份关系的诉讼，依照中华人民共和国民事诉讼法的规定，该诉讼由原告住所地或经常居住地的人民法院管辖。因此，对于本案，广州市白云区人民法院有管辖权。根据民法通则第147条的规定，中国公民和外国人离婚，适用受理案件的法院所在地法律，本案应适用中国婚姻法审判。2、 我国驻外使馆办理中国公民间的有关事项，应当适用我国法律。该分居协议不符合我国婚姻法的规定，故不能承认和协助执行，该分居协议系按照巴西法律允许的方式达成的，故只能按照巴西法律规定的程序向巴西有关方面申请承认，边、王二人的分居协议是按照巴西法律达成的，巴西不准离婚的
11、法律与我国婚姻法的有关规定相抵触，承认和执行边、王二人的分居协议有悖我国的公共秩序，所以我国不能承认边、王二人的分居协议的效力。一国法院及一国驻外使馆承认与执行的只能是一国法院的判决或仲裁机构的裁决，而不能是当事人之间的协议。国际私法作业4一、略二、国际私法德马丁沃尔夫本书是德国民法和国际私法学家沃尔夫的重要著作。中文译本有李浩培、汤宗舜合译的国际私法，法律出版社，1988年 8月版。沃尔夫在1933年还写了简明国际私法教科书。全书主要内容为：绪论、英格兰法院的管辖权、关于法律冲突的一般规则、人法和亲属法、债、财产法、继承。沃尔夫认为，国际私法的职能是：“在同时都是有效的几个法律体系中，决定哪
12、个法律体系应该适用于一些特定的事实。”根据作者的解释，这一定义包含4个要点：1、国际私法的规则适用于一些特定的事实，适用于未经法律接触过的，未经认定为产生某种法律关系的一些事实。 2、法院可以选择的各个法律体系，限于同时都是有效的那些法律体系。 3、可以选择的几个法律体系，大半是在各个地区中施行的那些法律体系。 4、一些事实的法律上的效果并非总是由一个法律体系决定的，有的需要适用几个法律体系。在谈到国际私法是国家的法律还是超国家的法律时，沃尔夫指出：国际私法现在是国家的法律，这是没有疑问的。即使许多法律冲突规则是一切国家或者至少是一些国家所共有的，现在也不再被认为是超国家的，而是各该国法律体系
13、中的一部分。至于最终的目标全世界冲突规则的统一距离还很遥运，而且在独立国家存在的时期以内可能是永远不能达到的。要包括： 1、人的住所、国籍、居所、所在地、他的原籍，以及在人际法中，他所属的人的类别；2、法人的所在地；3、物的所在地；4、船的国旗；5、行为地；6、预期行为发生效力的地方；7、契约当事人关于他们的契约适用什么法律的协议； 8、诉讼地或者其他官方行为地。以住所和国籍作为接触点各有利弊。依作者的观点，住所原则比国籍原则更具有某些优点。但住所原则也有它的缺点。法院在适用外国法时应将其作为“事实”还是作为“法律”来看待，沃尔夫认为，正确而简单的答案是： 1、法院对于它受理的事实所适用的是“
14、法律”，而不仅仅是事实； 2、法院所适用的法律是外国法，而且始终是外国法。沃尔夫的国际私法一书，资料丰富，论述详细，同时引用大量案例，阐述了冲突法的学说及英格兰冲突法的一些特点，对了解英格兰以及法、德、美等国家的国际私法有较大参考价值。 国际私法基础中姚壮、任继圣本书是著名国际私法学家姚壮和任继圣合著的一本国际私法论著。全书包括4部分，共14章。第一部分总论部分，包括国际私法概论、冲突规范、外国人的民法地位。第二部分国际民法部分。包括具有涉外因素的所有权、债、知识产权、家庭、继承。第三部分国际商法部分。包括具有涉外因素的买卖、运输、结算、保险。第四部分国际民事诉讼和仲裁程序部分。包括国际民事诉
15、讼基本问题、国际商事和海事仲裁。作者认为，国际私法的对象是具有涉外因素的民事法律关系，简称涉外民法关系或国际私法关系。国际私法调整涉外民法关系使用的规范主要包括 4种：冲突规范、规定外国人民事法律地位的规范、直接规定当事人之间权利义务的实体规范、国际民事诉讼和仲裁程序规范。冲突规范是国际私法规范的一个重要组成部分，它是指出某种涉外民法关系应适用何国法律处理的规范。冲突规范在国际私法中的存在是很早的，并且是大量的，但作者同时也指出，“尽管冲突规范在国际私法中早就大量存在，在调整涉外民法关系时曾起过主要作用，今后还会发挥一定的作用，但它只是国际私法规范的组成之一，它在国际私法中的作用与地位，已随着国际私法的向前发展而在某些领域内逐渐减弱。” 作者提出，国际私法的渊源具有多样性和两重性，既有国内立法，也有国际立法，具体说包括国际条约、国内立法和国际惯例。国际私法基础一书是中华人民共和国建国后第一部比较系统地论述国际私法的著作，该书结合国际上一些著名的案例和我国实践中发生的案例进行论述，对了解国际私法的理论与实际有重要的参考价值。
