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1、开发商“自买自卖”相关问题研究吴学联今年5月楼市成交火爆，很多人惊呼抢房现象又重演。伴随着火爆而来的却是退房“大单”频现。杭州透明售房网上最近突然接连出现6笔退房“大单”，涉及金额达1.17亿元，后经记者调查发现，退房的原购买人竟为楼盘投资方。开发商“自买自卖”现象再次引起社会的关注。其实开发商“自买自卖”及其引发的“假按揭”现象早就存在，央行在2003年中国房地产金融报告中即提到“自买自卖”、“假按揭”已成为个人住房贷款最主要的风险源头。据一些商业银行的内部调查数据显示，银行个人住房贷款中的不良资产，有80%是因虚假交易按揭造成的，此种现象不仅给银行借贷业务造成巨大风险，而且破坏房地产市场经
2、济发展的规律。但因我国现行法律体制不完善，监管部门监管无行之有效依据及措施，使得这一现象成为监管难题。本文所指“自买自卖”仅指房地产开发商串通无真实购房意愿的购房申请人以虚假购房交易获取银行个人住房贷款并代替借款人归还贷款，待遇到合适购房人时再解除合同、撤销原备案登记将房屋另行售出的行为。一、开发商“自买自卖”的原因（一）房地产行业融资渠道狭窄，开发商资金紧张所致目前，很多家房地产企业均存在“自买自卖”现象，究其原因主要由于目前房地产行业融资渠道狭窄，开发商资金紧张所致。一方面，由于我国开发商大多数规模较小，直接导致自有资金的严重不足;另一方面，和目前我国金融市场上融资工具单一密切相关。开发商
3、很难通过股票、债券等金融工具从资本市场直接筹集资金。而近年来金融监管部门又对开发商贷款提出了越来越高的要求。与此形成对照的是个人住房按揭贷款在消费信贷中的比重越来越大，而且可以享受优惠利率。因此，开发资金绝大多数仅能依靠商品房预售款来“填补”，个人住房按揭贷款成为开发商积极以各种方式争取的融资渠道。2008年受金融危机影响楼市遭遇寒冬，开发商通过“自买自卖”从银行套现，既缓解了资金问题，又回避了降价售楼的尴尬，并且通过捂房制造虚假繁荣推高了房价。当然也不排除有些开发商制造“假按揭”骗取银行贷款的情况，此情况不属于本文讨论范围。（二）相关法律体系不健全贷款通则是我国第一部全面规范贷款管理的行政规
4、章，1996年8月1日实施以来，对约束和规范借贷双方的行为和办理程序，保证贷款的安全，提高贷款质量发挥了积极作用。但是贷款通则实施十多年以来，制订的依据和实施环境发生了很大变化。随着经济体制改革的深入和经济发展的日新月益，其中的某些条款已经明显不适应形势发展的需要。此外，其作为行政规章的位阶比较低,实施及监管力度也相对较弱。相比之下，许多国家的贷款法都是以国家最高立法机关制定的高位阶的法律形式出现的，法律条文的规定尤其对防范虚假交易、发放贷款有严格的监管办法及处罚措施。1998年5月9日施行的中国人民银行个人住房贷款管理办法是目前银行操作期房按揭贷款的基本依据。该办法虽然规定了有关按揭贷款的管
5、理办法，但对按揭贷款当事人的权利义务规定不具体，仅仅是从银行办理贷款的角度进行了规定。1997年10月1日施行的中华人民共和国刑法第一百九十三条规定的“贷款诈骗罪”是目前与“自买自卖”行为比较接近的刑法罪名。但该条规定：“有下列情形之一，以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役（一）编造引进资金、项目等虚假理由的；（二）使用虚假的经济合同的；（三）使用虚假的证明文件的；（四）使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的；（五）以其他方法诈骗贷款的。”而开发商“自买自卖”，从目的上看为暂时缓解资金困难，并且一般会按期偿还利息，则主观上没有非
6、法占有目的（少数开发商“套现”后逃跑另当别论）。客观上开发商提供的合同证明文件及抵押房产等均由双方当事人签署、办理，只是不存在真正的购买意愿，非真实的交易关系，但此点在司法实践中很难认定，因此，无论从犯罪主观方面，还是客观方面都很难追究到开发商及主要责任人的刑事责任。可见，从操作层面看，规范“自买自卖”的相关规定较少、内容不完整，且位阶较低。处罚层面仅有相关行政责任的规定，却很难依据刑罚手段解决。（三）银行及监管部门的“纵容”银行对开发商“自买自卖”采取的“纵容”态度，间接助长了这一现象的发展。因开发商与银行之间一般都签订个人住房抵押贷款担保合同，约定开发商为购买其所开发项目的业主提供抵押贷款
7、担保，并向银行交存一定数量的保证金，加之贷款申请人需以房产作为抵押，因此，银行的利益一般不会受到损失，故银行对此类行为持纵容态度，只要开发商所提供的“贷款申请人”符合银行的审贷要求，银行一般都照办放款。如上所述，因相应法律体制的不健全，使相关监管部门执法无据或无法可依，即使发现此类行为，也无法采取明确且行之有效的措施加以制止，只能“纵容”。目前相关监管部门只是依据职权加强监管，监管难度和力度显而易见。二、解决途径及立法建议（一）完善法制体系是关键1、制定一部具有示范性的按揭法。开发商“自买自卖”行为盛行，主要是因为我国涉及贷款及按揭方面的法律规定的缺失。我国有关住房贷款的法律法规有多部，如合同
8、法、担保法、贷款通则、城市房地产管理法等，但却没有一部明确按揭定义及程序的法律，因此制定一部具有示范性的按揭法尤为必要。笔者认为，按揭法应细化按揭的管理，并就设定按揭的程序、登记的方法、程序和效力、按揭当事人的权利义务、虚假按揭的违约责任和损害赔偿的范围及可能触犯的行政及刑事责任等进行规定。2、完善相配套的有关房地产的法律法规我国现有的 城市房地产管理法、城市商品房预售管理办法和 城市房地产抵押管理办法对按揭风险的规避虽有规定，但总体上看来尚不完善 。实践中比较常见的是由于对购房款的使用缺乏有效的监管机制，开发商有机可乘或者将购房款挪作他用，或者干脆携款逃匿，给购房人和银行留下一个烂摊子。再有
9、，开发商所交楼宇质量不合格、面积缩水等违约现象屡见不鲜。为进一步防范按揭风险，填补按揭立法上的空白，笔者认为可以考虑修改以上现行法律以强化对房地产市场的规制。（二）银行内部建立有效的贷款审批与发放的制约机制商业银行应建立健全严格的贷款审批与发放制约机制，并建立决策失误的责任追究制度。银行现在一般仍实行“行长负责制”，这与现代公司治理结构要求的“董事会负责制”是相背的。“行长负责制”是与行长的职权相对应的，在这种体制下，即使行长不是审贷委员会的成员，但他同样会对该行的审批起到决定性的作用，所以出现的结果是，按分管的行领导的意志发放，却难以追究他的责任。因此，应设定相应的贷款审批与发放机制及相应制
10、约机制。该设计易于操作，可以在审批环节上形成内部制约。如果惩罚力度到位的话，可以在审批环节上使贷款风险得到有效的控制。商业银行不仅要维护自身的利益，还应承担更多社会及行业责任，在发现开发商或贷款申请人有违规行为时，即使自身贷款利益不受影响或损失，仍应从维护社会经济秩序和法律秩序的层面认识和处理问题，配合相关监管部门共同清理“自买自卖”，才会使该现象从根上杜绝。（三）加强监管措施，建立新型资金监管机制开发商“自买自卖”及“假按揭”贷款的出现，也和我国住房融资市场保障机制不健全、相关政府职能部门监管不力有关。笔者认为应做好以下两点：1、各部门相互配合，加强监管此外，监管部门仍应按照相应法律、法规、
11、行政规章等规范性文件，对开发商的建设及融资行为进行监管，依法履行职责，与资金监管第三方相互配合，共同缔造有序的房地产开发市场。2、建立一种新型、有效的资金监管机制在我国香港，律师在按揭过程中起着重要的作用。香港地产买卖条例规定，地产商买地或建筑如向银行作了按揭贷款，地产商预售房产时不能直接收取楼款，须请律师事务所代收，由律师事务所监督这些楼款必须先用作建造楼宇的费用和归还银行贷款，余款才能由地产商支取。这样就保障了购楼者能得到自己买的房产，银行能收回贷款。此外，地产商需要用款时，必须取得专业的建筑监理机构出具的工程进度和用款需求证明后再向律师事务所申请，这种由中介机构监控发展商对贷款使用的制度能较好的防止发展商挪用资金，也可在一定程度上防止“假按揭”的发生，值得我国内地借鉴。内地可根据当前的实际情况和法律环境，建立起开工前的资金审验制度和开工后的资金使用监管制度，引入一个独立的资金监管单位来加强对房地产开发资金的监管。这个独立的第三方可以是政府相关部门或一个会计师事务所或一个律师事务所，并由该第三方对开工前资金的筹集进行审验，对开工后资金的使用进行监管。如果资金监管单位在履行职责期间，因过错或重大失职，造成开发商出资不实、抽逃或违规滥用资金，则由资金监管单位承担补充支付责任。此监管机制对促进房地产市场健康发展具有重要的意义。（作者系德衡律师集团事务所执业律师）
