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1、安徽省福利彩票发行中心与北京德法利科技发展有限责任公司营销协议纠纷案 【裁判摘要】 一、 根据最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法审判监督程序若干问题的解释第三十三条的规定，人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。但涉及国家利益、社会公共利益，或者当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼请求，原审未予审理且客观上不能形成其他诉讼的除外。 二、根据最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）第四条的规定，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的
2、法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。最高人民法院民事判决书（2008）民提字第61号申请再审人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：北京德法利科技发展有限责任公司。住所地：北京市石景山路22号万商大厦写字楼1501-1506室。法定代表人：徐殿禄，该公司董事长。委托代理人：刘英，云南云电阳光律师事务所律师。委托代理人：卢法孟，北京市沁润源律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：安徽省福利彩票发行中心。住所地：安徽省合肥市安庆路209号。法定代表人：李玉平，该中心主任。委托代理人：刘建华，安徽协利律师事务所律师。委托代理人：范国平，安徽协利律师
3、事务所律师。北京德法利科技发展有限责任公司（以下简称德法利公司）为与安徽省福利彩票发行中心（以下简称安徽彩票中心）营销协议纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（2004）皖民二再终字第12号民事判决，向本院申请再审。本院于2008年10月16日作出（2006）民二监字第20-2号民事裁定，提审本案。本院依法组成由审判员刘竹梅担任审判长，代理审判员殷媛、张雪楳参加的合议庭进行了审理。书记员赵穗军担任记录。本案现已审理终结。 2001年8月，安徽省社会福利有奖募捐委员会办公室（以下简称安徽募办）向安徽省合肥市中级人民法院提起诉讼，以安徽彩票中心与德法利公司签订关于安徽省福利彩票宣传营销的协议书（以下简
4、称宣传营销协议书）及关于安徽省福利彩票宣传营销的补充协议（以下简称补充协议）违反了中国福利彩票管理办法以及中福彩200013号文关于中国福利彩票实行专营，发行和销售不得对外合作的规定，损害社会公共利益应认定无效为由，诉请判决宣传营销协议书及补充协议无效。德法利公司反诉称，上述协议系当事人真实意思表示。当事人在电脑票宣传营销方面的合作符合民发2001105号关于加强管理扩大发行福利彩票的通知第十九条规定的精神。上述协议不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定有效。故请求确认宣传营销协议书及补充协议有效；安徽彩票中心继续履行协议；安徽彩票中心支付德法利公司宣传营销提成费727.3174万元。 安徽
5、省合肥市中级人民法院一审查明：2000年7月15日，安徽彩票中心与德法利公司签订宣传营销协议书，约定，安徽彩票中心是福利彩票的承销者、主办者，负责整体工作。德法利公司负责协助其宣传营销方面的事务。安徽彩票中心依据每年的销售总额对德法利公司实行不同的奖惩：销售总额1亿元以下（含1亿元），安徽彩票中心按1亿元底数的4%对德法利公司进行惩罚；销售总额超过1亿、2亿、3亿元时，分别按总额的1%、2%、3%给德法利公司提取营销费；最高提成比例为3%。安徽彩票中心授权德法利公司成立“安徽省福利彩票发行中心宣传营销部”，并以此名义在全省范围内开展工作。德法利公司负责承担电脑福利彩票宣传营销工作的全部费用，在
6、电脑福利彩票正式开通前，先汇入安徽彩票中心指定的银行账户1000万资金作为宣传营销专款，由德法利公司掌握使用。合同期限为10年，即自2000年10月1日至2010年10月1日。同年11月13日，双方又签订补充协议，约定，德法利公司每年投入宣传营销费300万元，如有剩余，双方各支配50%，如有超支，协商解决。安徽彩票中心给德法利公司提取的宣传营销费用，每月或每季末结算一次，年终总结算；安徽彩票中心给德法利公司提取的宣传营销费用的比例，不受上级有关部门发行费用增加或降低的影响。德法利公司违约或擅自终止协议，负担前期已经投入的宣传营销及相关的全部费用，补偿安徽彩票中心从违约之日起后三年的宣传营销费用
7、，退还已收取的宣传营销费；安徽彩票中心违约或擅自终止协议，赔偿德法利公司已经投入的宣传营销及相关的全部费用，补偿德法利公司从违约之日起按照每年销售总额原应提取的宣传营销费用，支付后三年的全部宣传营销费。合同签订后，德法利公司依据约定在安徽彩票中心的授权下成立“安徽省福利彩票发行中心宣传营销部”，制定宣传方案，与相关媒体签订宣传合同，开展了福利彩票的营销工作。在合同履行期间，因安徽募办及其上级主管机关对合同合法性提出异议，安徽募办提起诉讼。一审期间，经双方同意，安徽省合肥市中级人民法院委托安徽华安会计师事务所对安徽省福利彩票发行中心宣传营销部2000年8月初至2001年9月末支出情况进行了审计，
8、结论为：该经营部累计发生费用为7 148 246.21元。此后，该经营部又继续支出了费用131 011.11元。 该院还查明：安徽募办系经依法批准设立的事业单位。根据民政部及安徽省民政厅的相关文件精神，2000年初在其基础上着手改制设立的安徽彩票中心，与其系“一个机构两个牌子”。销售福利彩票是以安徽彩票中心的名义进行，但截止到一审庭审结束时，该中心并未办理相关的登记手续。 安徽省合肥市中级人民法院一审认为：当事人签订的宣传营销协议书及补充协议主要包含三方面的内容：德法利公司为安徽福利彩票发行提供宣传营销服务；德法利公司每年投入300万元营销费用；安徽彩票中心每年在彩票销售总额中按比例给德法利公
9、司提取营销费用。德法利公司投入的营销费用，具有投资性质。德法利公司按彩票销售总额及约定的比例提取营销费用或支付罚金，存在承担盈利和亏损的风险，也已超出劳动报酬的范畴，具有营利性质。这些约定违反了国家对彩票资金使用的有关规定，变相地造成德法利公司介入福利彩票发行销售，违反国家的有关政策法规的规定，损害了社会公共利益，因此，宣传营销协议书及补充协议应确认无效。德法利公司投入的宣传营销费用，经审计，2000年8月至2001年9月累计支出费用共计7 279 257.30元，应由安徽募办支付。但德法利公司反诉要求安徽募办继续履行协议，以及依协议给付宣传营销提成费用的诉讼请求于法无据，不予支持。该院于20
10、03年4月25日作出（2001）合民二初字第153号判决：确认宣传营销协议书及补充协议无效；安徽募办返还德法利公司投入的宣传营销费用7 279 257.30元及2001年10月1日后利息（按同期银行贷款利率计算到给付之日止）；驳回德法利公司的反诉请求。本诉案件受理费60 110元，反诉案件受理费46 575元，审计费30 000元，合计136 685元，由安徽募办承担56 685元，德法利公司承担80 000元。 德法利公司不服一审判决，向安徽省高级人民法院提起上诉称：一审法院认定德法利公司违规介入福利彩票发行销售的经营领域，宣传营销协议书及补充协议无效错误。由于安徽募办单方毁约，双方的协议已
11、无法再继续履行，故变更诉讼请求为：撤销一审判决；驳回安徽募办诉讼请求；判令安徽募办赔偿其投入的宣传营销费用7 279257.30元；支付其宣传营销提成费用7 273 174元（计算至2001年9月）；赔偿其经济损失1000万元；安徽募办承担本案一审、二审全部诉讼费用和审计费用。安徽募办答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 安徽省高级人民法院二审查明的事实与一审查明的事实一致。安徽省高级人民法院二审认为：宣传营销协议书及补充协议是双方当事人真实意思表示。协议约定德法利公司为福利彩票发行提供营销策划、广告宣传等方面的服务，德法利公司既不参与销售，也不参与资金结算。上
12、述协议内容未违反法律、行政法规的禁止性规定。从其内容看，德法利公司提取的宣传营销费是从发行费用中提取，不影响总额中彩民奖金和福利基金的比例，不存在损害社会公众利益的问题。因此，宣传营销协议书及补充协议有效。安徽彩票中心擅自终止合同的履行，构成违约，应依约定承担违约责任。由于安徽彩票中心违反约定终止履行义务已超过两年，履行协议的基础已发生重大变化，故合同应予终止。至于德法利公司请求对方支付其宣传营销费用7 279 257.30元及赔偿经济损失1000万元的诉讼请求，由于德法利公司未在一审反诉中提出，故不属于二审审理范围，德法利公司可另行起诉解决。该院于2003年7月25日作出（2003）皖民二终
13、字第151号判决：撤销（2001）合民二初字第153号判决；确认宣传营销协议书及补充协议合法有效，终止履行；安徽募办于判决生效后十日内支付德法利公司宣传营销提成费用7 273 174元（计算至2001年9月）；驳回安徽募办的诉讼请求。一审本诉案件受理费60 110元，反诉案件受理费46 575元，合计106 685元由安徽募办负担；审计费30 000元，由安徽募办与德法利公司各负担15 000元；二审案件受理费106 685元，由安徽募办负担80 000元，德法利公司负担26 685元。安徽募办不服上述法院二审判决，以安徽彩票中心名义向安徽省高级人民法院申请再审称：宣传营销协议书和补充协议应认
14、定无效。1. 该协议内容违反民政部相关规定。中国福利彩票管理办法第二十四条规定，“福利彩票的发行和经营管理不得对外合作”。双方签订的合同违反了上述规定。虽然民发2001105号关于加强管理扩大发行福利彩票的通知规定允许有关公司参与协助销售，电脑彩票在营销策划等方面允许有关公司参与合作，但民政部办公厅2001158号对安徽省民政厅关于福利彩票有关规定请求的复函指出，“允许有关公司在电脑票销售时营销策划等方面参与合作，主要是利用有关专业公司在营销策划方面的专业能力为电脑彩票扩大发行规模提供服务。而且，有关专业公司仅仅是参与合作，提供市场调研、市场咨询、营销策划、广告宣传等方面的策划专业服务，不得进
15、入经营销售领域。”而德法利公司根据协议约定组建销售机构、制定销售方案，对外签订宣传合同，就彩票经营销售进行了一系列活动，其行为已超出专业服务范畴，违反上述文件精神。2. 该协议损害了社会公共利益。民政部办公厅2001158号文件指出，专业性公司所获取的报酬只能从发行费中收取，不得从福利彩票销售总额中按比例收取，因为销售总额包括福利基金、资金和发行费三部分，直接从彩票销售总额中提成，减少上述三项资金的比例，与发行福利彩票的宗旨和福利彩票的性质相违背，变相地造成公司介入福利彩票的发行销售，违反国家政策规定。德法利公司依约直接从彩票销售总额中提成，直接参与彩票结算，违反上述规定，侵害社会公共利益，故
16、请求依法改判。德法利公司答辩称：1. 宣传营销协议书和补充协议符合法律规定，是有效合同。2. 德法利公司仅是协助安徽彩票中心进行销售前的营销策划和广告宣传事务，既不参与彩票销售，也不参与资金结算，并未进入彩票经营销售领域。协议签订后，德法利公司制定了宣传方案，支出了巨额资金，履行了合同义务，安徽彩票中心应给予报酬。德法利公司收取的报酬系从发行费中提取，不损害社会公共利益。综上，请求驳回安徽彩票中心的申诉请求。 安徽省高级人民法院再审认为，发行福利彩票为非盈利的社会公益事业。根据民政部发布的相关文件规定，福利彩票属国家专营，任何单位和个人不得介入福利彩票的发行和销售。有关专业公司通过为电脑彩票销售提供营销策划等方面的专业服务，可收
