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1、法学理论论文-论抗辩与抗辩权摘要抗辩权包含在抗辩之中。抗辩权乃专指对抗他人请求权行使的权利。抗辩权具有永久性、无被侵害可能性、不可单独让与性、无相对义务观念性等四个特征。抗辩和抗辩权之间、抗辩和反诉及否认和反驳之间，都存在着明显的区别。关键词抗辩 抗辩权 反诉 否认 反驳抗辩和抗辩权，是民法上极为重要的概念。但是对这两个相关的概念的不同含义及其类型，学界的认识较为模糊。例如，在我国学者中，大多认为广义的抗辩权包括了抗辩的概念，即广义上的抗辩权包括狭义的抗辩权和诉讼上的抗辩。这是认识不符合抗辩权概念的历史发展的，颠倒了这二个概念之间的种属关系。本文将试图对抗辩与抗辩权、抗辩与民事诉讼中的否认及反
2、诉作出较为清晰的阐释。一、论抗辩在诉讼上，当事人对于原告请求主张的事实，其反映态度不外有以下四种：即陈述（无该事实否认）、不知或不记得有该事实、承认该事实（自认或先行自认的承认）、或不为任何陈述（不争执）。而对于自认往往伴有附带陈述而主张其它事实或权利来对原告的请求进行对抗，这就是抗辩。所以，在民事诉讼中，所谓抗辩，是针对请求权提出的一种防御方法，是指当事人通过主张与对方的主张事实所不同的事实或法律关系，以排斥对方所主张的事实的行为。我国有学者认为，抗辩可分为三类：其一，权利障碍的抗辩，即主张原告之请求权，基于特定的事由而自始不发生。例如法律行为的当事人无行为能力；限制行为能力人所订立的合同未
3、得法定代理人追认；合同内容违反法律强制性规定；合同内容违反社会公共秩序与善良风俗；无权代理未得本人追认；合同不成立和自始客观给付不能。其二，权利毁灭（或消灭）的抗辩，即主张原告的请求权虽一度发生，但其后因特定事由已归于消灭。例如，已清偿及代物清偿；免除；混同；给付不能；提存。有人认为，抵销和撤销权的行使也属于权利毁灭的抗辩。对此，我们将在后文中进行分析。其三，抗辩权，即被告对于原告之请求，有拒绝给付之权利。上述前两类抗辩，学说上称为诉讼上的抗辩。后者称为实体法上的抗辩权。在德国，诉讼上的抗辩被称为不需要主张的抗辩，实体法上的抗辩权被称为需要主张的抗辩。无需主张的抗辩，在民法上主要表现为否定性抗
4、辩，即否认请求权形成或存续合理性的抗辩，具体分为阻止权利效力发生的抗辩和消灭权利效力发生的抗辩。需要主张的抗辩，是一般不排除请求权本体，只暂时或永久性阻碍其行使效力的抗辩。学理上对这些抗辩又分为延迟性抗辩权和排除性抗辩。我们认为，学者们把权利障碍的抗辩和权利毁灭（或消灭）的抗辩称为诉讼上的抗辩并不科学，在逻辑上不够清楚。因为作为实体法的抗辩权也主要在诉讼中提出，抗辩权的行使必须在诉讼中主张或至少必须以各种方式将其抗辩权导入到诉讼程序中去。那么，实体法上的抗辩权为什么不能称为诉讼上的抗辩呢？我们必须注意到，在民事诉讼上，使用的抗辩概念的含义更广，它包括实体法上的抗辩，还包括程序法上的特有的抗辩。
5、应当说，依实体法上抗辩权所为的诉讼上抗辩和依权利毁灭的抗辩及权利障碍的抗辩所为的诉讼上的抗辩，均为以实体法为基础的抗辩，应均称为实体法上的抗辩。程序法上特有的抗辩，是指当事人主张与实体法上的事项没有关系的事实或事项以排斥相对方的请求。它完全与实体法抗辩无关，属于程序法上的法律强制形式，是程序性行动的合理根据。程序法上特有的抗辩有妨诉抗辩和证据抗辩两类。前者指被告举证证明本诉不合法或诉讼要件欠缺，拒绝对原告的请求进行辩论。通常系被告作为向法院声明以裁定驳回原告之诉的理由而主张。有人认为，诉讼要件的存否，原则上属于法院的职权调查事项，不以被告的主张为必要。因此，此时被告的主张，不过具有促使法院发动
6、职权的意义，不适于给予抗辩之名。后者指当事人举证证明相对方提供的证据不合法、不真实或缺乏证明力，要求不予采纳。但证据方法的调查或不调查属于法院的职权，同时证据力的有无亦委之于法院的自由心证，证据抗辩仅为当事人陈述证据上的意见的一种法律上的陈述而已，并非真正的抗辩。我们认为诉讼要件不存在或被告提出证据抗辩理由，也是对原告请求权的一种防御方法，所以将其称之为抗辩也未必不可。对这一点，德国学者也认为：“民诉法中也使用抗辩权一词。在偶然的情况下，这个词代表与民法中的抗辩权一样的意思（德国民诉法典第 305 条），一般情况下则是指另一个概念。从德国民诉法第274 条诉讼阻却可以清楚地看出这一点。这一概念
7、产生于第 283 条举证抗辩和第 278 条、第 146 条防御方法的抗辩，据此看来，民诉法中的抗辩（即本文中所指的程序法上特有的抗辩）是一种用以阻却原告的防御方法，而与被告是否具有民法中的抗辩权无关。”据此，我们认为，抗辩应作如下分类：抗辩分为实体法上的抗辩和程序法上的抗辩。实体法上的抗辩又分为权利障碍的抗辩、权利毁灭的抗辩和抗辩权。前两类抗辩基于一定的事实，可称事实抗辩，而事实抗辩是指债务人基于某种特殊事实而主张从来没有出现请求权或者先前出现的请求重新消灭。债务人基于某种特殊事实而主张从来没有出现请求权的抗辩被称之为权利障碍抗辩，债务人基于某种特殊事实而主张先前出现的请求重新消灭的抗辩被称
8、为权利毁灭抗辩；权利障碍抗辩表现在诉讼效果上即是可以从该事实中得出：“由原告陈述所推出的法律后果自始起不能发生，其存在受到阻碍。”权利毁灭抗辩表现在诉讼上的后果为：“从当时起或从现在起原告已存在的权利已经消灭。”后一类抗辩则是基于法定的权利，可称权利抗辩，其表现在诉讼上的效果是：原告的请求权虽存在，但其效力被永久或一时的排除了。程序法上的抗辩则分为妨诉抗辩与证据抗辩。综上所述，抗辩的分类如图所示：妨诉抗辩程序法上的抗辩证据抗辩抗辩权利障碍抗辩实体法上的抗辩权利毁灭抗辩抗辩权权利抗辩有的学者认为：“反驳对方诉讼请求有两种方式，即主张对方的权利因妨碍因素而未能发生，或主张对方的权利已经消灭。”这里
9、的意思就是说，把民事诉讼上的反驳等同于事实抗辩。这一主张颇有值得商榷之处。我们认为，反驳是指一方当事人提出于已有利的事实和理由，为反对当事人的主张所进行的辩论。根据被告所提出的事实和理由的不同，被告的反驳可以分为程序上的反驳和实体上的反驳。程序上的反驳，是指被告根据民事诉讼法的规定说明原告的诉讼请求是违背法律规定的。如被告提出原告不是本案符合条件的当事人、此案件不属于人民法院管辖范围等。实体上的反驳，是指被告以实体法律为根据，说明原告的实体权利请求是不合法的。如被告用事实证明原告的权利根本就不存在或已经实现，也可以证明原告提出的作为诉的理由的事实，根本就没有发生过或与事实真相不符等等。从以上分
10、析我们可以得出结论：即民事诉讼上的反驳包括了事实抗辩和程序法上的抗辩，但不包括权利抗辩，即不包括抗辩权。所以，从民事诉讼的意义上而言，抗辩包括了反驳和抗辩权。二、论抗辩权（一）抗辩权概念论对于抗辩权的概念，说法不一，学者们对其大致有下面几种定义：一是认为“抗辩权是对抗请求权或否定对方权利的权利”；二是认为“抗辩权者，妨碍相对人行使权利之对抗权也”；三是认为“抗辩权指权利人用以对抗他人之请求权之权利”；四是认为“抗辩权者，系得妨碍他人行使其权利，尤其拒绝请求权人行使其请求权之对抗权也。抗辩权须经行使，始对原法律关系予以影响，故可谓为以妨碍他人行使权利，尤其拒绝他人之请求为其内容之一种特殊形成权。
11、”五是认为“因请求权人行使权利，义务人有可以拒绝其应为给付之权利者，此项权利，谓之抗辩权”；六是认为“抗辩权属于广义形成权之一，乃对抗请求权之权利也。其作用在乎防御，而不在乎攻击，因而必待他人之请求，始得对之抗辩。又抗辩权主要虽在对抗请求，但并不以此为限，对于其它权利之行使，亦得抗辩，如对于抵销权行使之抗辩及对于抗辩权之抗辩，均不失为抗辩权（学者则称前者为准抗辩，后者为再抗辩，两者可合称为反对权）”。从上述六种对抗辩权的定义看，第一种观点没有把握实体法中抗辩权的本质，如前所述，抗辩权在诉讼上所产生的效果是承认对方请求权的有效存在。所以抗辩权不是否认权，不是一种否认对方权利的权利。第二种观点与第
12、四种观点基本上是一致的，是从广义上理解抗辩权的，认为抗辩权是对抗一切权利的对抗权，只不过第四种观点强调了主要对抗请求权，而且认为抗辩权属于形成权的一种。第三、第五、第六种观点也基本一致，但它们是从狭义上理解抗辩权，把抗辩权对抗的对象限定为请求权，但第六种观点还指出了抗辩权的性质，即是一种防御性的权利。由上述对抗辩权的定义可以看出，抗辩权有广义和狭义之分。广义的抗辩权是妨碍他人行使其权利的对抗权。至于他人行使的权利是否为请求权，在所不问。从逻辑上而言，无请求即无抗辩，无请求权即无抗辩权存在的必要。如果将请求权比做矛，抗辩权就是盾。所以，民法上的抗辩权应仅指狭义的抗辩权。狭义的抗辩权乃专指对抗他人
13、请求权行使的权利，也就是拒绝相对人请求给付的拒绝给付权。（二）抗辩权特征论抗辩权相对应的是请求权和形成权。与请求权和形成权相比较，抗辩权具有如下几个基本特征：1.抗辩权具有永久性关于抗辩权是否有一定的期限限制问题，有学者认为，抗辩权大都应有期限限制。因为请求权是有时效限制的，因而作为其反面的抗辩权，原则上也应当有期限限制，否则会使已经形成的法律关系处于不确定状态。该期限可能是法定的，也可能法律没有规定；而且同时履行抗辩权也应在履行期限内提出。但另有学者认为，权利若表现为攻击的形态，即要求对方变更现状的形态，表现于诉讼上，自会产生权利行使期间限制（消灭时效）的问题；反之，以防御的形态即以抗辩权的
14、形态，对他方的变更现状请求主张消极的现状维持，表现于诉讼上时，则不应受到权利行使期间的限制，即抗辩权具有“永久性”的特征。简言之，即消灭时效只能在请求权里存在，反之，在抗辩权里则不受此限制。我们认为，特别应注意的是，这里所说的“永久性”与前述抗辩权分类中的永久抗辩权的“永久”不可混为一谈。永久抗辩权的“永久”系就其效力可永久排除对方的请求而言，而“永久性”的永久则指抗辩权不单纯因时间之经过而消灭而言。故不但永久抗辩权具有永久性，而延缓的抗辩权亦具有永久性。例如同时履行抗辩权，虽为延缓的抗辩权，虽然应在履行期限内提出，然而如果对方永久不为对待给付而向此方请求，则此方即可以永久行使抗辩权，不能单纯
15、因时间的经过而抗辩权消灭。2.抗辩权具有无被侵害的可能性凡是权利，无论是绝对权还是相对权，虽然其权利内容不一，但均有不被侵害的效力，任何人都负有不得侵害的消极义务，这已成为权利的共同属性。但是抗辩权却例外，它没有被侵害的可能，不能成为侵权行为的对象。因为抗辩权在行使前，对原法律关系不产生任何影响，但一经行使，具体的权利义务关系随即发生一定的变化，他人没干预的机会。抗辩权在行使的过程中也没有被侵害的可能，因为抗辩权的行使行为是一种单方法律行为，权利人只要将其意思通知送达于对方就可以立即产生法律后果，无须他人行为的介入，因而也就没有被侵害的可能。3.抗辩权具有不可单独让与性抗辩权是否可以单独转让，
16、目前为止学界仍有疑义，但学者对于抗辩权可否单独转让也没有进行比较深入的讨论，通常认为须附随其所附的基本权利义务一起让与方可。可是，如果权利人或义务人把抗辩权单独让与，受让人是否可以取得抗辩权？我们认为，抗辩权为附属一定法律关系上的权能，其实质是权利的作用，抗辩权与所依附的基本权利义务的关系至为密切，而权利的作用须依附在基本权利义务的法律关系下才能够发挥其效能，因此，抗辩权的行使具有专属性。抗辩权一旦与基本权利义务的法律关系分离，则作用本身无法单独存在，也将无行使的可能，故具有不可单独转让的特征。4.抗辩权具有无相对义务观念性所谓无相对义务观念性，是指“无须相对人介入”。也就是说，因抗辩权不需相对人的协力，因而抗辩权无相对义务观念而存在。相比较，请求权作为一种相对权，在其法律关系中，一方当事人享有权利，相对方当事人总要负有某种义务，权利人权利的实现是建立在义务人履行作为或不作为义务的基础上的，即必须介入相对人的行为才可以实现其权利。由于抗辩权具有无相对义务观念性，因此在抗辩权法律关系中，只
