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1、法学理论论文-论所有权的取得与丧失内容摘要：所有权的取得，亦即所有权的发生，是指民事主体依据一定的法律事实而获得某物的所有权，所有权的取得必须合法，凡缺乏法律根据或违反法律规定而取得财产者，均属非法取得，不能发生效力。至于所有权的取得方法问题，我国民法对此规定尚欠完善，边种立法现状很不适应社会主义市场经济之要求。根据传统民法规定的所有权取得方法及解决有关财产归属关系的规范，所有权取得有多种方式和途径，民法学通常依其是否以原有人的所有权与意志为根据，将所有权的取得分为两类，即原始取得继承取得，两种取得又各有其不同的方法。所有权可因一定的法律事实而取得，也可因一定的法律事实而丧失。所谓所有权的丧失
2、，亦称所有权的消灭或终止，是指所有权人因一定的法律事实的出现而丧失其所有权，所有权是特定标的物享有的支配权，当这种支配关系因一定的法律事实而终结时，所有权即告消灭。因此，所有权的丧失也就是所有权与所有人的分离。（一）所有权的取得所有权的取得，亦即所有权的发生，是指民事主体依据 一定的法律事实而获得某物的所有权。我国民法通则第 72 条规定：财产所有权的取得，不得违反法律规定 。据此，所有权的取得必须合法，凡缺乏法律根据或违反法律规定而取得财产者，均属非法取得，不能发生效 力。至于所有权的取得方法问题，我国民法对此规定尚 欠完善，这种立法现状很不适应社会主义市场经济之要 求。根据传统民法规定的所
3、有权取得方法以及解决有关财产归属关系的规范，所有权的取得有多种方式和途径 。民法学通常依其是否以原所有人的所有权与意志为根 据，将所有权的取得分为两类，即原始取得和继受取得 ，两种取得又各有其不同的方法。1、原始取得原始取得，是指直接依据法律的规定，不以原所有人的 所有权和意志为根据而取得原的所有权。所有权原始取得主要有如下几种：孳息之取得孳息，是指由原物滋生、增殖、繁衍出来的财产，亦即 收益。在这里，原物包括物和权利。按照孳息产生的途径不同，又可将孳息分为天然孳息和法定孳息两种。所 谓天然孳息，是指原物依自然规律而产生的收益，或者 按物的用法而收获的物，如母鸡生蛋、果树结果等。天 然孳息的产
4、生既可是自然物，也可为人们施加了外力作用的结果，但人工产一的孳息须是未经改造加工的出产 物。如，剪下的羊毛、砍下的树木均属在人的外力作用 下产生的天然孳息。另外，天然孳息须与原物可以分离 ，否则，只是构成原物的组成部分，而并非天然孳息。所谓法定孳息，是指依法律规定，通过对原物实施一定 的法律行为而取得由原物派生的收益，如租金、利息、股息等。一般而言，法定孳息须是原物由非所有人使用 时而产生的收益，故所有人使用自己的财产所获之收益 ，不能视为法定孳息。此外，支付劳务所获之报酬也不 属法定孳息的范畴。至于孳息所有权的归属问题，我国司法实践一般作如下处理：第一，天然孳息在未与原物 分离前，原则上应属
5、原物所有人所有；如原物已转移占 有，依法律或合同规定，也可归产生孳息时的合法占有 人所有。例如，承租他人的果树，在租期内所产的果实，可归承租人所有。但合法占有人收取孳息的范围应以 法律规定或合同约定为限，如承租人只能对承租物收取 天然孳息，未经原物所有人同意，不得将承租物转租他 人而获租金，即法定孳息，否则将构成违约和侵权。第二，原物所有权转移，孳息所有权也随之转移。原物的 原所有人无权就物的孳息请求所有人返还。第三，恶意 占有人无权收取孳息，在返还财产时，应将恶意占有期 间所生孳息与原物一并返还给所有人；而善意占有人则有权收取善意占有期间所生孳息，在返还财产时，可只 返还原物而不返还孳息。埋
6、藏物、隐藏物之取得埋藏物，是指埋藏于土地之中的物；隐藏物，则指隐藏 于他物之中的物。二者的特点是：（1）所有人不明。被 埋藏、隐藏之物若有明确的所有人，则不属埋藏物和隐 藏物，发一内应将财产返还给所有人。（2）埋藏于地下 或隐藏于他物之中，并且不具有显而易见性。否则，属遗失物而非埋藏物和隐藏物。（3）一般为动产。不动产 通常不发生埋藏和隐藏的问题。（4）不具有历史、艺术 和科学价值。否则，属文物，而非埋藏物和隐藏物。 文物保护法第4 条规定中华人民共和国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物，属于国家所有，古文化 遗址、古墓葬、石窟寺属于国家所有。据此，具有历史 、艺术和科学价值的文物，属国家所
7、有的财产。除古墓葬外，现墓葬（即近期死亡人随葬的财物）也并非所有 人不明之埋藏物和隐藏物，它应归死者家属所有，如无 家属，则应为扶养人所有。至于所有人不明的埋藏物、隐藏物之归属问题，大致有 三种立法主张：其一，发现人有限取得所有权主义。依此主义，发现埋藏物、隐藏物者，得取得其所有权。其二，报酬主义。其三，国家 取得所有权主义，也即公有主义。我国民法通则采此主 张。我国民法通则第 79 条第 1 款规定：所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国 家所有。接收单位应当对上缴的单位或者个人，给予表 扬或者物资奖励。据此，任何单位和个人均不得将所有人不明的埋藏物和隐藏物据为已有，否则，视为不法占 有，应依法追
8、究不法占有人的民事责任。但民法通则 上述规定尚不完善，应进一步补充规定埋藏物、隐藏 物的上缴程序及国家对发现人给予精神鼓励和物质鼓励的具体办法，如规定以埋藏物、隐藏物价值的一定比例 奖励发现人。另外，将所有人不明的埋藏物和隐藏物归 于国家所有，只能视为一种推定，倘偌有朝一日明确了 所有人，则可撤销该推定，所有人可依法请求国家返还所占有的埋藏物和隐藏物。遗失物之取得遗 失物是指所有人或合法占有人不慎丢失之物。漂流物与 失散的饲养动物，通常也被视为遗失物。构成遗失物须具备如下条件：（1）须为他人之物；（2）须为动产； （3）遗失人占有之丧失须非出于本意，也非因他人之夺 取；（4）须非隐藏之物。我国
9、民法通则第 79 条第 2 款规定：拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，应当归还失主，因此而 支出的费用由失主偿还。这一规定不仅不同于多数 国家的立法例，而且与国外立法相比则过于简略，尚存 在一定差距：它仅规定了拾得物所有权之归属问题，至于拾得人之义务（如通知、保管、报告）等诸多相关问 题，均未予以明确规定。只是司法实践已形成如下习惯 ：拾得人拾得遗失物后，应立即通知所有人，如不知失 主为何人，则应发出招领通知并代为妥善保存，或者交公安机关或有关单位处理。其中，对于在公共场所拾得 的遗失物，应交公共场所管理机构处理；而于其它场所 拾得的遗失物，则应交公安机关处理。遗失物在发出招 领通知后，经
10、过一定期间仍无人认领，即作为无主财产上缴财政，收归国有。拾得人在占有遗失物期间，如故 意实施致遗失物毁损灭失的行为，则应承担民事责任。 拾 得人在返还拾得物时，有权请求失主支付报酬之问题 ，我国目前的立法与司法实践对此均持否定态度，其目的在于发扬中华民族拾金不昧之传统美德。但也有学者 主张：我国有关民事立法宜采用其它国家或地区的通常 作法，肯定拾得人具有获得相应报酬的权利。从双方当事人权利义务一致原则出发，制定物权法时宜采用其它 国家或地区的通常作法，规定拾得人具有获得相应报酬 的权利，以平衡受领人和拾得人的利益，从而使拾得人 更自觉地履行其应尽的义务。无主动产之先占取得所谓先占，是指以所有的
11、意思，占有无主之动产，并取 得其所有权的法律事实。它意味着最先占有者取得了从未被主张所有权的物品之所有权，因而它是所有权原始 取得的最早形式。关于无主物之先占取得。我国现行立法对先占未作明确规定，不动产基 本上不存在先占取得问题，对于无主动产之先占取得，我国立法并未一概予以否认；相反，因先占而取得动产 所有权的现象，在现实生活中则普遍存在，这说明了无 主动产之先占取得在一定范围内得到了法律认可。例如 ，合法打猎、捕鱼、砍柴伐薪、采集物之所有权，法律予以保护；而先占他人抛弃之物也可取得所有权；如此 等等。但依先占取得原则取得所有权，须具备以下条件 ：其一，先占物须为无主物。所谓无主物，是指现在不
12、 属于任何人所有之物，至于是否曾经为人所有，则非所问。因此，被所有人抛弃之物属无主物，被埋藏的文物 则不属无主物，而遗失物并不当然属于无主物。如为有 主物，则不能依先占原则取得所有权。其二，先占物须 非法律禁止占有之物。其三，先占物仅限于动产。不动产所有权不能依先占原则而取得，因其所有权的取得， 须经登记。其四，先占物须在先占人支配之下。其五， 先占人须有取得所有权的意思。即先占人须有如所有人 那样的支配先占物的意思。如先占人仅有为他人保管的意思，则不能取得所有权。虽然在我国，无主动产之先 占取得受到一定的限制，但仍不失为一种所有权的取得 方法。 添附物之取得所谓添附，是指不同所有人的物因结合
13、、融合或加工而 形成不可分割或具有新质的物之事实状态。由于添附发生后，恢复各物之原状已不可能或在经济上不合理，现 代各国立法一般根据添附的事实，重新确定所有权之归 属，即将添附物归一方所有或各方共有，并由占有方补 偿他方因此所受的损失，以解决双方的争执。我国民法理论与司法实践也将添附视为取得所有权的一种根据。 然而，我国现今尚无添附之规定，这是我国民事立法的 一大缺陷。对于添附有广义和狭义理解：狭义上的添附，包括附合 、混合和加工三种形式；广义上的添附，还包括原物所生的孳息。我国一般从狭义上去理解添附。依罗马法定 原则，主物所有人取得从物的所有权，合成物因无主从 之分而由各方共有。因此，罗马法
14、学家并非将添附视为 取得所有权之方法，仅仅是认为因添附而扩大和增加主物所有权而已。而注释法学派学者则基于添附引起物之 所有权归属之变化这一事实，将其视为所有权取得方法 之一，此观点为后世立法和学说所继受。混合。不同所有人之物掺合、融合在一起而形成新 物之状态，为混合。一般而言，构成混合须具备如下要件：其一，须为动产间之混合。例如，水泥与水泥混合 （固体的混合）、牛奶与牛奶混合（液体的混合）、氢 气与氢气混合（气体的混合）、各类形态的物质之间的 互相混合以及金钱与金钱的混合等。其二，被混合的各动产须非同属一人。混合发生于不同所有人的动产之间 ，同一所有人的不同动产之间不发生混合之问题。其三 ，各
15、动产混合后须无法识别或识别困难。前者如两种酒 混合；后者如东北米与四川米混合。至于混合的物权效果，依近现代多数国家民法立法，主要表现为：原则上 各动产所有人按其混合时的价值共有混合物；混合的动 产如有主物与从物之别，由主物所有人取得混合物之所 有权，如牛奶与奶糖混合，牛奶可视为主物，由牛奶所有人取得混合物之所有权。而据我国司法实践，对混合 的处理一般依原物价值的大小而定，既混合物通常归原 物价值较大的一方所有，原物价值较小的一方可取得与 原物相当的补偿。如原物价值相差不多，也可由各方共有。附合。不同所有人之物相互结合在一起而形成新物 之状态，为附合。确定附合物所有权的归属应区分以下两种情况：其
16、一，动产与不动产的附合。例如，将他人 的砖砌入另一人的建筑物中。该类附合，为不同所有人 的动产附合于不动产之上，而且附合后，动产将成为不 动产的重要成分，因此，新物应归不动产所有人所有，而动产所有人可以取得与其动产相当的补偿。其二，动 产与动产的附合。例如，将他人的珠宝嵌镶在自己的项 链上。不同所有人之动产附合后构成新物，此时，如各 个动产在价值上相等，或者难以区分主从关系，则可由各动产所有人按其动产附合时的价值共有合成物；如可 区别主物与从物，或各个动产在价值上不等，则合成物 应归主物所有人或动产价值高的所有人所有，但其须对 从物所有人或动产价值低的所有人作出适当补偿。混合与附合虽同为不同所有人之物结合在一起而形成新物之 状态，但二者又有区别：在混合的情况下，无法识别原 物各所有人之物；而在附合的情况下，仍可识别原各所 有人之物。加工。将他人之物加工制造成具有更高价值之新物 的活动，为加工。我国司法实践对加工主张从广义上去理解。动产经加工，一旦成为新的动产，必产生新动产之所有权 归属
