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1、行政法论文-解析行政规则对司法的约束力一、引言：问题与思路 由于近代民主政治理论和分权学说的功劳，法院裁断纠纷当受立法机关制定的“法律”之约束，基本上成为法学的一项公理。然而，自 20 世纪上叶“行政国家”兴起之后，大量整饬社会秩序的规则，直接出自行政机关而非立法机关之手，已是勿庸置疑、难以扭转的事实。于是，一个不可回避的问题应运而生：行政机关的合法角色（legitimate role）是执法者而非立法者，1其制定的行政规则，2对于法院而言，是否具有约束效力呢？答案是在“有”或“无”之间作一个简单的选择，还是需要进入复杂的行政规则世界中，去探寻其复杂的约束司法之意义？国内行政法学较为传统且罕受
2、挑战的一种行政规则分类学，即“行政立法”与“其它行政规范性文件”的二分法，与此处所言的行政规则约束力3问题有着密切的勾连。该分类的核心要义是区分法律规范（“法源”）和非法律规范（“非法源”），但也由此引申出对行政规则约束力的一种解说：行政规则中惟有行政法规和规章是行政立法，具有法律规范的约束力；而行政法规和规章之外的其它行政规范性文件，不在法律范畴之内，亦无相应的约束力可言。不过，在此二分法基础上的约束力解说，面临着许多有待深入探究的问题。这种约束力的“有”或“无”，对于法院而言，究竟意味着什么不同？是“依据”和“参照”的区别？是在可否受法院审查上的区别？是在应否作为裁判案件基准上的区别？还是
3、在其它的意义上有所区别？新近，已有一些观点认为，部分甚或全部其它规范性文件实际上具备法源地位。那么，上述传统学说是否存在逻辑上难以自洽的缺陷？是否需要在法理和现实基础的层面进行重新检视？是否可能获得一种新的约束力理论？为了寻求这些问题的答案，本文拟首先对既有的行政规则约束力理论作一描述和梳理，揭示该理论在约束力有无的判断基准方面，以及在约束力的具体涵义方面，有着诸多模糊与矛盾之处。随后，在引介域外相关学说的基础上指出，一些西方国家原则上以行政规则是否具有民主合法性（democratic legitimacy）来源宪法依据，或议会法律的授权依据，或其它本身具有合法性的上阶位行政规则的授权依据为标
4、尺，把行政规则分为立法性规则和非立法性规则，并承认立法性规则对司法的约束效力和非立法性规则对司法的说服效力。当然，由于多种原因的存在，这种界分也并非清晰可辨如泾渭。最终，本文以他山之石为镜，分析国内当下理论存在的独特背景。进而，试图提出一种新的约束力理论。该理论着力符合两点基本要求：第一，维系合法化的规范立场，于法理上尽可能自圆其说；第二，与司法实务甚至与未来司法审查制度改革尽可能接近。二、现行学说：模糊与矛盾丛生如前所述，当下通行的约束力理论， 并不认为所有的行政规则皆享拘束法院裁判的效力。由此，值得聚焦的是以下两个相互关联的问题。其一，哪些行政规则有约束力、哪些没有？为什么？其二，有约束力
5、的行政规则在什么意义上拘束法院？二者的关联性在于，对行政规则有无约束力的判断，也依赖于约束力具体涵义的阐明。换言之，假设约束力的意义定位于 A，那么，凡有作用A 的行政规则，就可被认定具有约束力；假设约束力的意义并不是 A 而是 B，那么，有作用 A 而无作用 B 的行政规则，就会被认定无约束力。因此，不仅论者在述说行政规则约束力时经常把两个问题混合在一处而不加刻意分割，而且，现有理论的模糊与矛盾，大多表现为对这两个问题的解说不能达成一致。“有”和“无”的分野？根据通说，行政规则是否对法院构成约束效力，全赖规则是否属于法源而定。由此，法源和非法源的划分，成了行政规则约束力理论的一个基本前提。然
6、而，把行政法规、规章冠以“行政立法”之名并认定其为法源、把其它行政规范性文件排除在法源外的传统法源学说，4正在面临严峻的挑战，逐渐显露出其在法源判断基准上隐藏颇深的先天痼疾。一种隐约威胁法源通说的观点提出，其它规范性文件之中也有一部分具备法源地位，这部分文件被称为“法定解释性规范（或文件）”。5虽然持这一观点的学者并未直言挑战法源通说，6但事实上把通说认为不属法源的其它规范性文件进行了分化。7更具颠覆性的明确主张，出自对实质法治主义执着追求和证成的一种努力。其批评形式法治观是法源通说背后的作祟者，并导致通说的诸多逻辑缺陷，而后倡议全面赋予其它规范性文件以法源地位。 8潜在或公然的对法源范围构成
7、挑战的新论，带出了法源通说背后深藏已久、始终未得有效解决的法源判断基准问题。行政规则无疑是一个庞大的群落，为何通说把行政法规、规章划入法源、而把其它规范性文件排斥在外？就这一问题，曾经有过三种证明法源通说正当性的方案：1.一种方案是诉诸宪法和组织法，认为它们规定特定行政机关才能制定行政法规和规章，故只有行政法规、规章才能列入法源范畴。但此说遭受了驳斥，因为宪法和组织法的文字本身并没有明确界分法源和非法源。92.另一种方案是认为立法法（2000）通过巧妙的技术处理，把行政法规、规章归入法的渊源体系，而其它规范性文件不在此列，从而使关于行政法渊源的争论尘埃落定。10这一论证看似有实定法支持，不过，
8、通说早在立法法出台之前既已形成。该法更像是在通说影响之下制定的，而不能为通说的正当性提供理由。3.第三种论证方案则强调法源“必须具有拘束力，特别是法院审理案件时的司法适用力”，在此基础上，它以行政诉讼法关于法院审理行政案件“依据法律、法规，参照规章”的规定为依托，证明通说的合理性。11相比较前两种方案，此说实际上提出了区分法源和非法源的一个实质性标准。姑且不论对司法约束力标准存在的不同理解和诠释，单就此说的论证思路，却是触及了一个鲜有人深究的问题：究竟是因为行政诉讼法的立法者认为行政法规、规章属于法源，故要求法院适用；还是因为行政诉讼法规定法院应当适用行政法规、规章，故它们属于法源？法源通说似
9、乎持因法源而有约束力之论，而为其提供正当性理由的第三种方案又持因约束力而成为法源之论，隐然间有循环论证之嫌。以上方案皆未能表明，通说对法源与非法源的划分有着正当的基准。这也使得约束力有无的区分，失去了坚实的前提。约束力的具体涵义？当前理论在约束力的具体涵义上亦是含糊不清。细致考察学理上关于行政立法和其它规范性文件对法院审理行政案件的不同效力之陈述，约束力的意义主要存有以下疑窦：1.“不可司法审查性”？一些文献在论述行政立法和其它规范性文件对法院的效力时，触及了法院对它们的审查问题。可是，著者经常明确指出法院应当对其它规范性文件的合法性进行审查，而对行政立法是否应当受审查，或者语焉不详，或者隐而
10、不论，或者在其它章节处理。例如，“人民法院在行政诉讼中也有不适用、不执行违法的行政法规、规章的权力。但是对于合法的行政法规和规章人民法院在审理行政案件中还应予以适用和作为裁判案件的依据。”“人民法院审理行政案件，对具体行政行为的合法性进行审查时，应同时审查相应具体行政行为所依据的规范性文件的合法性。”12对这些文字进行草率的解读，往往会形成一个并不一定是著者本意的印象，即行政立法和其它规范性文件在对法院效力上的区别之一是，“行政立法不受审查、其它规范性文件应当审查”。再如果由此进一步延伸出“行政规则约束力意指具备法源地位的行政规则不受司法审查”的论断，就无异于以讹传讹。首先，在现今司法审查框架
11、之下，行政规则都不能直接被提请法院审查。就此意义而言，假如接受以上论断，那么，所有行政规则对法院都应该有约束力、都应该具备法源地位。其次，依学理通说，法院倒是可以对部分行政规则进行有限度的间接审查，其主要是指对作为被诉行政行为依据的规章和其它规范性文件的合法性进行判断，行政法规不在间接审查范围之内。13假如接受以上论断，那么，惟有行政法规才具约束力，才可列入法源范畴，而规章、其它规范性文件都不是法源、不具约束力。凭此两点就足以认定，“约束力意味着不受司法审查”的论断，不可能同法源通说及传统约束力理论融合在一起。2.“不在裁判文书中受合法性评判”？尽管规章和其它规范性文件皆可受法院间接审查，惟有
12、合法的规章和其它规范性文件才可作为裁判依据，已经成为法律界的共识，但是，受法源通说的影响，最高法院好像并不赞同在裁判文书中对规章进行合法性评论，只是明白宣布法院有权评述其它规范性文件的合法性。14另外，现行制度并不承认法院可间接审查行政法规，所以，法院更不能对行政法规作合法性评论。这是否就意味着，约束力的意义在于，法院不能在裁判文书中对具备法源地位的行政规则进行明确的合法性评判？规章和其它规范性文件同样可以受到法院的间接审查，却一个好像是摆在桌面上，一个好像是藏在暗箱里。这种不对等的待遇，很难找到正当化的法理基础。更何况，不给出理由的判决难免专横之嫌。法院既然可以通过审查规章和其它规范性文件的
13、合法性，来决定是否将它们作为裁判具体问题的依据，就应当向当事人说明其判断的结论和理由。实际上，尽管并不多见，法院还是曾经在个别案件的裁判中对规章合法性作出较为明确的阐释。15因此，约束力等同于不受合法性评判之说，亦有值得商榷之处。3.“应当予以适用、作为裁判案件的依据或基准”？在不少论者那里，约束力被认为是“能够作为法院判决依据”。16尽管行政诉讼法对待行政法规和规章的态度是不同的，体现在措辞上有所差异（“依据”行政法规和“参照”规章），但通说一般对此的解释是，行政法规、规章皆为裁判案件的依据或基准，对法院都有约束力。有学者以为，措辞差异仅仅是“行政立法中不同层级之间规范的区别”；相反，“按照
14、一般的原则，其它行政规范性文件在行政诉讼中既不能作为依据，也不能作为参照”。即便可以在裁判文书中引用之，也不意味着其具有了被“参照”的地位。17然而，在作为裁判案件的依据或基准上，其它规范性文件与行政法规、规章真地有实质性区别吗？在行政诉讼中，作为被诉行政行为依据的任何行政规则，若无原告提出质疑，依“不告不理”之原则，法院就没必要（通常也不会）主动去审查其合法性和适当性。一旦原告指出行政规则存在违法或不当之处，依“法院不得拒绝作出裁判”之原则，法院就需积极应对，而不能置之不理。在现行制度中，对于受到挑战的行政法规，法院惟有通过立法法规定的法规审查机制或其它非法定化的机制，提请有权机关进行审查；
15、而对于受到挑战的规章和其它规范性文件，法院则可以根据行政诉讼法的措辞差异所表现的立法者意志，进行合法性或适当性审查。这就意味着，任何行政规则，无论是否审查或由哪个机关予以审查和判断，只要其合法、适当、有效，法院就当适用于具体案件之中；如若不合法、不适当、无效，法院就不能将其作为裁判依据。18因此，行政法规、规章和其它规范性文件在这一点上，并不应该有本质不同，不足以藉此认定前者有约束力而后者无。尽管“裁判依据说”同法源及约束力通说不能契合，但持法源新论的学者，却多是以此为基础的。19表面上看，法源新论与前述第三种方案的思路相似，只是，新论并非为法源通说进行正当化证明，而是直接以司法约束力为标准来
16、重新厘定法源范围。所以，它不仅得出的结论与法源通说相左，也不存在循环论证的问题。不过，新论也有其尚未解决的问题：第一，新论实际上持行政规则因约束力而成为法源的观点，那么，约束力又来源于哪里？难道行政规则仅仅是因为法院将其作为裁判依据就具有约束力了吗？这岂不意味着行政规则是否属于法源完全由法院来决定？第二，阐发新论的学者虽大致都以“裁判依据说”为标准，但对具有约束力并可归为法源的行政规则之范围，也存在不同的解说。20综上可知，法律界以往在陈说行政规则约束力的时候，常忽略了对约束力具体涵义的深究，以至于目前仅能从很少的只言片语之中，揣测论者对约束力可能的理解，更遑论从中获得一种关于约束力涵义的明确而一致的认识。三、域外之镜：原则与例外的张力当一种通行理论被奉为圭臬时，它往往被认为是合理、适宜、连贯的，内在的欠缺有意或无意地被挡在主流视线之外。它会暂时扮演统治者角色，在其统治之下，某种认识得以成为定式，发挥着支配行动的功能
