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1、行政法论文-行政自制【内容提要】 传统行政法理论将对行政权的控制限制在外部主体上不免有失偏颇。若要促进政府与公民之间的和谐，形成互利互惠、共同发展的协调关系，需要进一步开拓行政法理论的新视野，探索以政府自身为控制主体的行政自制。行政自制是行政主体对自身违法或不当行为的自我控制，包括自我预防、自我发现、自我遏止、自我纠错等一系列下设机制，其首要的功能指向在于弥补以单纯的他制为手段的制约模式的诸多不足，完善行政权的控制机制。在基本理论上，社会学、伦理学和文化基础三个方面均能为行政自制提供支撑。重要的是，行政自制与他制之间是互补而非排斥的关系。 【关 键 词】行政自制 他制 服务行政十六届六中全会提
2、出的构建社会主义和谐社会的发展目标，十一届人大一次会议温家宝总理在政府工作报告中着重强调的政府自身改革和建设、自觉主动接受监督听取意见，以及各地方政府针对自身行政权采取的一系列控制措施，带给行政法学的一个重要启示在于：政府与公民之间不应该是相互设防、相互对立的关系，而应该是和谐共存、相互支持的关系。而传统行政法理论认为，行政法的核心功能在于通过外部主体对行政权进行约束和控制，以防止具有强制性、扩张性、任意性的行政权侵害相对人合法权益。控制和规范行政权固然是行政法责无旁贷的任务，但将控制主体仅限于外部各方、将政府与相对人设置成冲突双方的研究思路显然不能适应和谐社会的支柱官民和谐的发展需要。我们认
3、为，若要促进政府与公民之间的和谐，形成互利互惠、共同发展的协调关系，需要进一步开拓行政法理论的新视野，在肯定外部控制的同时将关注的焦点聚集于行使行政权的政府，从而探索以政府自身为控制主体的行政自制的功能、方法及实现途径。一、行政自制的概念解析（一）行政自制的概念及要素本文把行政自制定义为行政主体自发地约束其所实施的行政行为，使其行政权在合法合理的范围内运行的一种自主行为，简单说，就是行政主体对自身违法或不当行为的自我控制，包括自我预防、自我发现、自我遏止、自我纠错等一系列下设机制。这一概念主要包含如下几个要素：第一，行政自制的主体是政府自身。传统行政法理论把制约政府行政权的任务交给各种主体，包
4、括立法、司法等其它国家机关、新闻舆论、社会团体，乃至于公民基本权利的限制等等， 几乎是除政府自身之外的一切社会主体。而行政自制的主体偏偏就是政府，是做出行政行为的政府对自身行为的制约，即自己制约自己。如果说来自政府之外的制约是他人制约，那么来自政府本身的制约就是自我制约。第二，行政自制的对象是行政权。行政自制所要制约的仍然是行政权，即行政权的违法行使或不当行使，防止行政权侵犯相对人的合法权益。虽然行政自制与传统控权论上约束行政权的方法（他制）在主体、途径等很多层面均有不同，但与他制一样，行政自制的目的也是约束行政权，并与他制共同构成控制行政权的主要方式。第三，行政自制的具体方式包括自我预防、自
5、我发现、自我遏止、自我纠错等。自我预防是指行政主体应当严格依照法定的行政程序实施行政行为，并建立周详的监督机制，防止错误行为发生；自我发现是指行政主体需要时时注意已经实施过的行政行为，检查其合法性和正当性，一旦错误出现便能及时发现，并采取补救措施，而不是等到错误行为已经带来十分明显的表现或者已造成相当程度的损失后行政主体才知晓；自我遏止是指行政主体需要建立一套针对错误行为的紧急处理机制，做到一旦发现错误便能及时制止，在发现错误行为后能够及时有效地加以阻止，防止损失扩大或防止无法挽回的结果发生；自我纠错是指行政主体在发现已经实施的行政行为确有错误之后，能够主动纠正，并对已经造成的损害予以补偿，而
6、不是对错误行为置之不理，听任其损害公共利益或相对人合法权益。2007 年 5 月和 9 月，商务部分别停止了在实施过程中存在漏洞的“名酒”评选和“全国餐饮百强”评选，12 可谓行政主体主动省审自身行为的一次实践，为行政主体的自我纠错提供了范例。第四，行政自制是一种积极的行政行为。这是行政自制概念的关键之处。行政自制强调“自发”，是政府及其公务员主动控制自己的行为，前提是政府及其公务员在行使行政权之前或之时就已经在主观上具备了自我控制、服务公众的愿望和需要，并在这种愿望和需要的指导下从事行政行为。这使得行政自制区别于政府及其公务员在受到他人监督、牵制之下被迫地、不得不做出良好行为的情况。本文认为
7、，政府“自愿做好事”的积极状态优于“被迫做好事”的消极状态。第五，行政自制的基本动力来源于政府及其公务员的道德意识，特别是服务相对人的行政理念。如果说对行政权的外部制约是通过其它国家机关的权力、公民基本权利、公共舆论等来实现的，那么以权力者本身（政府）为主体的这种自发的制约模式依靠的则是以服务行政为主的道德意识，主体只有在正直、正义的善良观念引导之下才能做出自我控制的行政行为。在此基础上，行政主体应当培养自我克制和自我反省的基本素养：自我克制是压抑不良行为的念头，即政府及其公务员凭借内心的正义标准和道德要求压制故意从事非法行为或不当行为的意图，包括故意侵害相对人权利、非法将公共资源转化为私人资
8、源等，从而使不良行为自始不会发生；自我反省是指行政主体对其已经实施的错误行为进行反思，找出错误的成因、表现和后果，总结经验，以避免再次出现同样的错误。这两项基本素养要求行政主体提高行政水准和行政能力，开展健康而有活力的生态行政。（二）行政自制与相关概念的区别1.行政自制与行政自治。按照现代汉语词典的解释，自治是指“民族、团体、地区等除了受所隶属的国家、政府或上级单位领导外，对自己的事务行使一定的权力”，而自制则指“控制自己”；3(P1670) 布莱克维尔政治学百科全书对自治（selfgovernment）的解释是“某个人或集体管理其自身事务，并且单独对其行为和命运负责的一种状态”4(P693)
9、，而牛津法律大辞典中与自制最接近的是“自我抑制”（forbearance），指“放弃正在实施的行为或者故意地不实施某种行为”5(P342)。可见，行政自治重在行政上的自我管理，多用于中央与地方关系中地方的自我管理，以及组织、团体、机关等自行处理内部事务，不受外界干涉；而行政自制重在行政上的自我控制，是对行政权的自我约束，二者之间的区别较为明显。2.行政自制与行政自律。自律是指“自己约束自己”3(P1688)，或者“当某人履行约束他的法律时，他便被称为自律（make his law）”5(P578)。自律的含义与自制相近，我们之所以最终使用“自制”，而非“自律”，乃是因为：（1）自制比自律更能表
10、达“控制”的意味；（2）自制对行政行为的要求比自律更严格。在行政法上实现自律只要使行政行为符合法律就可以，而自制则要求政府的行为不仅合法而且合理；（3）自制所表达的主观愿望比自律更强。自律仅仅是自觉遵守规范，而自制则是努力控制自己从事某不法或不当行为的意图，并以善良行政的愿望服务相对人，需要更高层次的道德驱力；（4）自制包括了预防、发现、纠正等一系列针对错误行为的处理机制，而自律则不包括关于错误行为的对策。二、行政自制的功能指向 之所以要对行政法的理论视野进行拓展，提出“自我控制”这一约束行政权的新观念，是因为以单纯的他制为手段的制约模式存在着诸多不足之处，而行政自制首要的功能指向就在于弥补这
11、些不足，以完善行政权的控制机制。他制，亦可称为外部制约，是行政权以外的其它权力或权利，即行政系统之外的外部力量对行政权所进行的制约。 人们通常所说的对于行政权的制约，即权力分立、权力制衡、有限权力、有限政府等，其实都是行政权的外部制约模式。按照外部力量来源的不同，外部制约又可以分为两种：一是权力制约权力，即用其它国家权力来制约行政权。分权是这种模式的主要表现。不管是英国的洛克（立法权、执行权、对外权）6(P82)、法国的孟德斯鸠（立法权、司法权、行政权）7(P155166)、美国的联邦党人（立法权、司法权、行政权）8(P246, P252254)，还是民国时期的孙中山（立法权、行政权、司法权、
12、考试权、监察权）9(P320)，其思想的实质都是分权，即“野心只能用野心来对抗，权力只能用权力来对抗”，只有把国家权力划分为数个相互独立的组成部分，使每一部分都能制约其它部分的权力，不让任何一群人控制国家的全部机器，才能防止任何一部分权力包括行政权的扩张和滥用，进而防止其对公民权利的侵犯。二是权利制约权力，即用公民权利来制约行政权。现代国家通常根据人民主权和基本人权的理念，通过法律特别是宪法来规定乃至于“锁定”公民的一些基本权利，除了遇到某些极为罕见的特殊情况或非常时期外，政府不得以任何理由侵犯公民的这些固有的基本权利，政府权力的运行在遇到公民基本权利之处即告终止。宪政的观念就是将公民基本权利
13、置于行政权之上，国家权力包括立法、行政、司法权力的运行必须确保公民基本权利的优位才是正当的。 公民基本权利的不可侵犯性给了行政权一个有力的外部制约，具体到行政法律实践中，行政行为一旦侵犯相对人的合法权益，即可能在行政诉讼中遭受被撤销甚至被变更的不利后果。权力和权利对行政权的制约是客观的，也是有效的，但其不足之处表现在：（一）行政权的扩张使得单纯的他制力不从心尽管行政法学历来把通过各种途径控制政府的权力作为宗旨，乃至于把行政法本身定义为“规范和控制行政权的法律规范系统”，但是在当今政府功能日益强大这一不可挽回的趋势下，仅仅把政府权力限制在一个既定的框架内并不足以防止行政权的滥用。桑斯坦（Cass
14、 R. Sunstein）所阐发的大政府观念陈述了一个事实，即个人权利的行使最终必须依靠政府的支持，必须通过政府投入大量的人力物力才能实现，个人所享有的权利越充分越有保障，就意味着政府的功能越强大、权力越广阔，这是一条无可更改的规律。因此，在现代国家的发展趋势下，行政权的范围和力度只会越来越大而不会相反。行政权的扩张不仅在于行政权力度的加大，更重要的是行政权的末端化或者微观化行政权越来越多地渗入到个人生活以及社会生活的细节中，形成难以计数的碎片，公民不仅是从摇篮到坟墓，而且是生活的各个方面房屋、汽车、劳务、教育等等都有可能牵涉到行政权力。如此“琐碎”的行政权力很难通过有限的他制加以充分的控制。
15、如果说在百余年前行政权力规模有限的情况下通过立法、司法及公民权将行政权力限制在一个既定的框架内尚属可能，但是在今天连这个“框架”的大小和形状都不很清楚，充分的限制又如何可能？有限的他制难以事无巨细，难以深入到行政事务的每一个细节。行政权每膨胀一步，就意味着他制的有效性后退一步。他制的不完全性要求有新的制约机制出现，这就是行政自制。对于行政权的范围、幅度乃至于碎片化的程度，政府本身是最清楚不过的，如果能让政府自己制约自己的权力，就刚好可以补完他制在能力上的不足。（二）他制的被动性是其难以弥补的心理缺陷“他制”毕竟是通过“他人”来实现的，而他人的制约不论是立法权、司法权的制约，还是公民基本权利的制
16、约，不管其现实的制约机制设计得多么完善，都不意味着政府是“自愿”受到这种制约或者“自愿”做出良好行为的。他制的制度再健全，也不可避免地带有强迫的意味，它是以严格限制政府的不良行为或者对政府的不良行为予以严厉制裁为约束手段的，这种手段类似于刑法对个人的约束刑法虽然可以促使人们不去做坏事，但是却无法保证人们不想做坏事，刑法在维护社会秩序的同时并不能消除社会中的不安定因素。同理，在外部制约之下，虽然政府做出了良好的行政行为，但如果都是被迫做出的，那就无法肯定这是一个善良的政府，也显然谈不上是政府与公民之间真正的和谐和谐社会的理想并不是政府在外部力量的约束下被迫做出良好的行为，不是政府和公民表面上、行为上的和谐，而是一种自发的、心理上、精神上的包容与融洽，是政府把行政理念从“我不得不做”转化成“我想做、我愿意做”之后的状态。所以说，他制的弱点在于不够重视人的自我观念和人类行为的心理动机，他制在认定人有做坏事的可能性的同时却忘了人还有做
