《行政法论文-行政实体法的拘束程度和行政机关的调查义务和举证责任 》由会员分享，可在线阅读，更多相关《行政法论文-行政实体法的拘束程度和行政机关的调查义务和举证责任 （24页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、行政法论文-行政实体法的拘束程度和行政机关的调查义务和举证责任 “行政诉讼举证责任论”，是指回答“在行政诉讼里，举证责任应该如何分配？”这一问题的观念体系。行政诉讼举证责任论处于行政法、行政诉讼法理论与行政裁判实践的接点，具有非常重要的理论意义和实践意义。我国从行政诉讼制度创立伊始就十分重视其举证责任分配问题。从 1989 年公布的行政诉讼法（以下简称“行诉”）到 2000 年公布的最高人民法院关于执行若干问题的解释（以下简称“高院解释”），乃至 2002 年公布的最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定（以下简称“髙院规定”），都对行政诉讼举证责任问题作了专门规定（以下将这三者中存在的举证
2、责任规定统称为“行政诉讼举证责任规定”）。这些行政诉讼举证责任规定，毫无疑问，是以关于行政诉讼举证责任的特定的理解为基础的，从这个意义上讲，在范畴上是行政诉讼举证责任论的一部分。恰逢行政诉讼制度的改革乃至行诉的修改被提上了议事日程1，本文试图从举证责任问题的理论原点出发，参照德国、日本的有关理论，对我国的行政诉讼举证责任论包括行政诉讼举证责任规定进行一个比较彻底的反思，以供参考。一、问题的状况总体而言，我国目前的行政诉讼举证责任规定并不周延，它没有完整地涵盖行政诉讼举证责任问题的基本方面；与这种行政诉讼举证责任规定的不周延性相关，学说处于众说纷纭的状态，判例处于亟需梳理和充实的状态（特别是其“
3、判决理由”部分）。（一）关于原告对具体行政行为违法的事实承担举证责任的情形1、行诉第 32 条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”作为对行政诉讼举证责任问题的立法性解决，本条的规定至少在文面上并不周延。因为，它既没有规定、也没有规定特别是。2、根据行诉第 32 条，有人认为“行政机关的举证责任是单方责任，即被诉的行政机关负举证责任”2，还有人认为“被告对作出的具体行政行为负有举证责任”实质上是一种“举证责任倒置”、即“将原来的由原告负担的证明责任予以免除，而就该待证事实的反面事实由被告负证明责任”3.按照这一理解，这一命题是成立
4、的。3、而实际上，这一命题并不符合裁判实践。至少，（1）原告指控行政机关滥用职权（如行政机关工作人员殴打辱骂了原告）时，（2）被告证明了自己的行为合法以后、原告还主张被告行为违法时，原告是要承担与其主张相应的举证责任的4.案例 1国家外汇管理局、中国证监会、国家工商管理局（95）汇管函字第 191 号关于查处非法外汇期货（按金）交易活动的通知（以下简称“查处通知”）第 1 条第 1 项规定：对经营外汇期货（按金）交易并已对外接盘、下单的机构，由外汇管理部门进行处理。同时，查处通知第 2 条第 3 项规定：对以经营商品期货交易、信息、投资咨询为名，实际进行外汇期货交易，且未与境外接盘下单的机构，
5、由工商行政管理部门按超范围经营进行处理。本案中，原告公司未经国家证监会、中国人民银行、国家外汇管理局批准和国家工商行政管理局核准注册，擅自接收客户从事了香港恒生指数期货交易。被告市工商局依据企业法人登记管理条例施行细则（以下简称“细则”）第 66 条第 1 款第（四）项、国办发（94）69 号国务院办公厅转发国务院证券委员会关于坚决制止期货市场盲目发展若干意见请示的通知（以下简称“制止通知”）第 5 条，以原告公司超范围经营为由对其进行了处罚（本件处罚）。对此，原告公司提起撤销之诉，引用查处通知第 1 条第 1 项的规定，主张本件处罚显属越权（本件主张）。法院首先对被告工商局提供的原告公司超经
6、营范围从事期货交易的证据和所依据的行政法规和规章（本件处罚的要件认定）进行了审查核实，然后要求原告公司提供其已经接盘下单的证据。由于原告公司没能提供该证据，法院认定被告工商局在本件处罚中没有越权，判决维持本件处罚。5在这个案件里，原告超经营范围从事期货交易这一事实是没有争议的，正因为如此，法院首先认定被告已经完成其举证责任。有争议的是原告擅自从事期货交易是否“已对外接盘下单”。如果这一事实存在，根据查处通知第1 条第 1 项的规定，应该由外汇管理部门而不是被告对原告作出处罚。法院就该事实向原告求证，原告没能提供相应证据，法院据此否定了原告的本件主张，判决其败诉。应该认为，在这里，原告承担了对“
7、（自己）已对外接盘下单”这一事实的举证责任6.4、为了解决行诉第 32 条的不周延性，髙院解释和髙院规定对行政诉讼举证责任问题作出了更加详细的规定。我们注意到，这些以司法解释形式存在的举证责任规定，主要是明确了原告关于其起诉符合起诉条件的事实、行政不作为案件中其曾经提出申请的事实、行政赔偿诉讼中其（因受到被诉行为侵害而）受到损失的事实的举证责任（髙院解释第 27 条，髙院规定第 4 条、第 5 条）。从这些规定的内容我们可以看取这些司法解释的制定者的一个很明显的问题意识：明确这一认识。特别是髙院解释第 27 条第（四）项的兜底规定（“其它应当由原告承担举证责任的事项”），更是在逻辑上为涵盖的情
8、形留下了充分的解释空间。但是，髙院解释第 27 条第（四）项兜底规定所预留下的解释空间，被髙院规定第 6 条消除了。该条规定：“原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告对被诉具体行政行为合法性的举证责任。”如果对该条作严格的语义解释，我们不得不认为，它是在表达这样一个意思：7.结果，行政诉讼举证责任规定的不周延性并没有因为司法解释的出台而解消8.5、关于的情形的存在，除了姜明安之外，其它学者亦有论述。如，刘善春指出，在如下情形下，原告要承担相应的举证责任9：（1）原告主张被告“作出了法律禁止其作出的行为”，可以由原告负举证责任。?被告对行政行为合法性构成要
9、件证明，不能冲抵的余下的事实争执点，只能由原告证明的情形下，由原告负举证责任。（2）关于登记、注册、行政确认或许可等授益行政行为，申请材料的实质真实，在行政诉讼中，仍由申请人或登记、注册权利人负举证责任，登记、注册机关可以不负举证责任。 另外，刘飞也曾经指出：“在首先负举证责任的一方为其实体请求的举证足以使法院认定其实体请求合法的情况下，举证责任才能转移到诉讼中的另一方当事人，并且，举证责任还可以依此在双方当事人之间不断转移。”10在引文的观念里，这一命题是成立的。6、但是，不能忽视的是，还有学者一方面承认在行政诉讼中原告也应该承担一定的举证责任，另一方面对原告所承担的“举证责任”与被告的加以
10、严格区别。认为：原告为了推动诉讼的进行，应当首先证明起诉符合行政诉讼法规定的起诉条件、为了胜诉还必须进一步提出证据动摇被诉具体行政行为的合法性，使审判人员对被告的举证产生怀疑或者有进一步调查的必要性。即，在行政诉讼中，被告承担的举证责任是说服责任，实质是一种败诉风险的承担，而原告所承担的证明责任则是推进责任。11另外，还有学者在对提证责任和法定责任加以分别之后，认为行政诉讼中原告“主要负提证责任，被告在行政诉讼主要承担法定责任”12.这些观点似乎都没有意识到的情形的存在。（二）关于被告的举证责任的性质与证明的程度行政诉讼举证责任规定的不周延性，不光表现在原告所应承担的举证责任问题上，还表现在被
11、告所承担的举证责任的性质（是作为后果责任的所谓“客观证明责任”还是作为行为责任的所谓“证据提出责任”？）问题上。这个问题与通常所说的被告举证的“程度”或“证明标准”有关。1、行诉第 54 条第（一）项规定：“具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。”根据这一规定，有学者指出：通常认为，我国行政诉讼的证明标准是“确凿、充分标准”，即行政机关向法庭提供的其做出具体行政行为的证据必须达到“确凿、充分”的程度13.更有学者明确指出了其背后的思想基础：“我国三大诉讼法有关证明标准的规定虽然在措辞上有所不同，但实际上实行的仍然是一元化的证明标准，即案件事实清楚，证据确实、充分。
12、我国证据制度是建立在辩证唯物主义认识论的理论基础之上的。根据辩证唯物主义认识论，客观世界是可以被认识的，同任何其它客观事物一样，案件事实也是完全可以被认识的。基于这一思想，我国学者通常都认为，只要办案人员发挥主观能动性，全面正确地收集和审查判断证据，诉讼案件的事实真相是完全可以发现的。” 142、与上述被告举证的“程度”或“证明标准”相呼应，关于行政诉讼中被告所承担的举证责任的性质，一般的理解是它在本质上是一种作为后果责任的所谓“客观证明责任”。如刘善春明确指出：“在大陆法系国家如德国，客观证明责任成为主导概念。所谓客观举证责任是指诉讼进行到终结，而争议中的事实仍处于真伪不明状态，由哪一方当事
13、人负担败诉责任。这个定义，着眼于诉讼后果，而不是过程，应当说抓住了举证责任的要害。行政诉讼完结，行政行为的事实根据和法律根据缺乏或不足，被告行政机关负败诉责任，这才是举证责任的本质。?被告负担后果责任，是行政诉讼举证程序的启动器或动力源，也是诉讼完结之后胜败评判的准绳。就行政行为合法性举证责任而言，行政诉讼中提供证据的责任以承担后果责任为前提，只有承担后果责任，才承担提供证据的责任，不承担后果责任，也就不承担提供证据的责任。后果责任和提供证据的责任同时存在。承担后果责任的被告，首先负有提供证据的责任。这是我国行政诉讼举证责任的根本特征之一。”（下线笔者）15另外，还有学者参照英美法系学者的理解
14、，将举证责任分为推进责任和说服责任，并把说服责任定义为“当事人提出证据使法官或者陪审团确信其实体主张成立的义务，否则必然遭受不利的裁判”16，认为“行政诉讼法第32 条规定，如果被告不能证明被诉具体行政行为合法，人民法院只能判决撤销具体行政行为，这是说服责任。”17.应该认为，这种观点与刘善春的观点相比，只是用语上有所不同，其内涵是一致的。3、但是，或者说，无疑是不可能的。有学者这样指出：在很多情况下，案件事实达到百分之百的客观真实对于诉讼活动而言，既是不需要的，也是不可能的。?笔者认为，行政诉讼证明标准的确定，必须考虑以下几个方面：第一，行政诉讼证明标准的中间性。行政诉讼的证明标准在总体上应
15、当低于刑事诉讼而高于民事诉讼。第二，行政诉讼证明标准的审查性。行政诉讼证明标准的确定，必须考虑行政程序的证明标准。第三，行政诉讼证明标准的多元性。不同的行政案件所涉及的权益大小及所适用的程序繁简各不相同，所要求的证明标准也不相同。由于行政诉讼证明标准与行政程序证明标准存在对应关系，行政诉讼证明标准自然也存在多元性。18应当认为，这一观点切中要害。问题随之而来：既然在一些场合被告在行政程序中不可能在对案件事实取得百分之百确信的前提下才发动行政权力、作出具体行政行为，那么不得不说，在这些场合里，被告在行政诉讼程序中不可能负担客观证明责任。4、在一些场合里被告不可能负担客观证明责任，有如下案例为佐证
16、。案例 2上海市收容遣送管理条例（本件条例）规定，有关行政机关可以对“露宿街头，生活无着的”实行收容遣送。1993 年某日，一个民警在巡逻时，发现男子（A）露宿街头。民警上前询问，A 称：刚从外地来沪打工，因寻工无着，又举目无亲所以暂栖街头。民警所属的公安分局将 A 送往上海市遣送站（被告）。被告接受 A 后，根据公安分局移交的材料和 A 本人的陈述，认定 A 露宿街头，生活无着，作出将其收容遣送的决定（本件决定）；同时向 A 居住地人民政府发电，通知其家属来沪领回。收容期间，A 身体虚弱，不愿进食。工作人员几次送他到医务室和上海市第九人民医院诊治，未能查出病因。数日后，值班人员发现 A 已经死亡。A 的父亲（原告）以 A 不属于收容遣送对象为由起诉，请求撤销本件决定。在行政诉
