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1、刑法论文-法定最高刑与最低刑之设定研究关键词: 法定刑设定根据/类型性的危害可能度/法定最高刑/法定最低刑/评价 内容提要: 法定刑的设定决不是可以随意进行的，它应该依据犯罪可能程度的社会危害性来设定，而且社会危害程度的判断又必须依据相应的价值观念进行。只有这样，法定最高刑与法定最低刑的设定才有充分的依据，各罪法定刑的设计才可以达到平衡。我国在法定刑的设定上并非尽如人意，还存在着各种各样的问题。 犯罪的处置以刑法规定为依据，即依据法律分则对各罪规定的法定刑进行处置。那么，法定刑的规定是如何进行的，其依据是什么？为什么同是侵犯人身权利的犯罪，杀人罪的法定最低刑为 3 年有期徒刑，伤害罪的法定最低
2、刑为管制，绑架罪的法定最低刑为 10 年有期徒刑？为什么同是侵财犯罪，盗窃罪的法定最高刑为死刑，诈骗罪为无期徒刑，敲诈勒索罪为 10 年有期徒刑？这其实就是法定刑的设定根据问题。罪刑法定的理念要求司法不能违反立法的规定裁量刑罚，而罪刑法定的基本价值是实现公正，于是，立法的规定得到遵守固然是罪刑法定的基本要求，但这种要求的实质合理性还有赖于立法规定具有实质的合理性。而这种立法规定的实质合理性研究，并不是或者不仅仅是一般理念或者原则的研究可以解决的，只有分析具体规定的内容，才能够给出一个中肯的回答，而这样的问题在我国未必已经给予了充分的研究。本文写作的目的，就是试图从分析刑罚设定根据入手来研究几个
3、具体罪名法定刑的设定依据，同时对我国法定最低刑与最高刑的设定进行一定的评价。一、法定刑设定根据行为的危害性如果研究法定刑的设定根据，最明显的就是：行为的法益侵害或者说社会危害性程度是法定刑的设定根据。因为在我国，社会危害性被认为是犯罪的本质特征1，虽然这一点存在争议，但其争议并不在于社会危害性之于犯罪的意义，而主要在于社会危害性是否为犯罪所独有，由此引发在犯罪的三个特征中，到底是社会危害性还是应受刑罚惩罚性是犯罪的本质特征的争议2。但不可否认的是，应受刑罚惩罚性要受社会危害性的制约。本文不想就此作过多议论，只是要肯定一点，即社会危害性对犯罪的认定居于核心的位置，离开社会危害性，刑事违法性与应受
4、刑罚惩罚性就失去了根据。在这个意义上，社会危害性作为法定刑的设定根据应该是可以言之成理的。但这并不能直接解决具体犯罪的法定刑的设定问题，因为社会危害性只是一个抽象的概念，在没有社会危害性内容之前，还谈不到刑的设定根据问题。另外，除了社会危害性之外，是否还有影响法定刑设定的其他因素，这也与法定刑的设定根据有密切关系。因此在本部分中，主要分析这样两个方面问题。(一)社会危害性的具体内容犯罪是行为，犯罪的社会危害性应该是指行为的社会危害性，因为犯罪是行为，犯罪的社会危害性也可以说是行为的社会危害性。那么，行为的社会危害性是什么呢？在我国，学者一般将犯罪的社会危害性概括为客观危害与主观责任的统一3，或
5、主观恶性与客观危害的统一4。主观责任的主要内容即罪过在社会危害性的确定上虽然非常重要，但也只是在说明同一类型的行为在故意与过失的不同情况下其责任不同，即在区分故意责任与过失责任时具有决定性意义之外，在同是故意犯罪或同是过失犯罪的情况下，不同犯罪的社会危害性的大小，就应该决定于客观的危害。因此，这里侧重分析社会危害性的客观危害的侧面。关于社会危害性的内容，有学者将其概括为几个统一，即质与量的统一，内容与形式的统一，评价对象与评价标准的统一5，对此笔者持赞成态度。此外，对于社会危害性与人身危险性，现实危害与可能危害，是否均可以成为社会危害性的内容，试作简要说明。关于客观危害与人身危险。这是指犯罪的
6、社会危害性的表现一方面是行为人之行为对刑法所保护利益所造成的具体损害，如人员伤亡、财产损失、信誉毁损、秩序破坏等客观后果，另一方面是行为人的人身危险性。对此，笔者赞同刑罚的裁量根据应该是客观的危害性与人身危险性的统一，但人身危险性可否成为设定刑罚的根据，值得研究，是否将其作为社会危害性的内容，应该具体分析。所谓危害，应该是指损害，客观的危害容易理解，而主观的危险是指什么呢？它可以有几种可能性：一是由主观恶性程度导致的危险，即再犯罪的可能性；二是行为人之主观的恶对被害人及社会公众之正义情感的损害，使被害人及公众对行为人产生愤怒情感，不能轻易原谅犯罪人。在两者之中，笔者以为将后者作为社会危害的内容
7、是合理的。因为所谓的社会危害性，并不是指具体的客观事实，它是一种价值事实，一种对具体的客观事实的评价，而这种具体的评价不能不反映着评价者的价值观念。例如，同样是人，在奴隶社会，奴隶主或自由人与奴隶不同，虽然同是人，奴隶主或自由人具有真正的人的价值，而奴隶仅具有财产价值，如埃什嫩那国王俾拉拉马的法典第 40 条规定：“倘自由民购买奴、婢、牛或任何其他物品，而不能确定卖者为谁，则彼当以盗窃论。”6在封建社会，同样是剥夺人的生命，对于剥夺一般人的生命与剥夺自己家族人的生命其评价不同，对于剥夺家族人的生命，若是剥夺尊亲属的生命，其评价严厉，表现在其刑罚高于一般的杀人罪。而这样对相同客观事实的不同评价，
8、仅用危险来说明是不可能的。其可能的说明方式，就是价值评价与客观事实本身有相当大的差距，价值事实与客观事实不是相同的(但有密切联系)，它受到评价者的价值观念的影响，也就是对评价者(在现代社会的法律评价的主体应该是公众)之价值情感的损害程度，这是社会危害性的一个十分重要的内容。同是致死人命，故意杀人，对评价者的价值情感损害严重，而过失致死，则使评价者感到情有可原，于是，虽然具有相同的客观后果，但评价者的感受不同，对其所作出的价值评判社会危害性程度的判断也不同，因此导致刑罚殊异。由此可以认为，主观的损害不应该是可能的损害，而应该是对公众的正义感情的损害。为什么同是故意致人于死，激愤杀人的刑罚要轻，就
9、是因为这样的杀人虽然也造成了与其他杀人相同的客观后果，但由于其对公众的正义感情损害较小，因此对其所作出的否定评价也小，即社会危害性较小。但这里同时就应该提出一个问题：将对公众正义感情的损害作为主观的损害其意义是什么？这里的主观是指行为人的主观恶性还是指社会公众的主观情感？如果是指行为人的主观恶性，它就不应该是社会危害性的内容，因为社会危害性是对社会的危害，而行为人的主观恶性则是行为人的主观心理状态，它本身不可能直接是社会危害性。如果是指社会公众的主观情感，即对社会公众的正义感情的损害，它确实是一种对心理的影响，而不是对物质世界的改变，在此意义上，将其作为主观危害不能说完全没有道理，但严格说来，
10、这样的损害也是客观存在的，当对行为人的行为进行评价时，这种损害是行为的后果，无论是从行为人的角度来看，还是从社会公众的角度看，这样的损害都具有客观的性质，将其作为主观危害，并不完全合适，且容易引起误会，因此不称为主观危害为宜。再看现实危害与可能危害的统一。现实危害是容易理解的，只要是行为导致的客观变化，无论是物质性的变化还是非物质性的变化，只要行为导致了事实上的改变，就应该是现实的危害(只要这种变化被评价为对社会不利)。问题在于可能危害是指什么。从一般词义来说，可能是非现实，不是现实的存在，而是现实的非存在7，但某种现实的事态蕴含着产生另一种现实的可能，在事物自己变化的过程中，存在着某种倾向。
11、它不是现实的存在，而是未来的存在，也可以称为危险。而危险又有两种不同的内容：一种是现实的危险，另一种是非现实的危险。所谓现实的危险，是指在特定的时空条件下，只要事态继续进展，其危险就会转化成现实，如放火引起被放火物的独立燃烧，只要无外力阻止，该事态自然发展就会导致被放火物的烧毁。这样的危险是现实的危险，这种现实的危险只在特定时空条件下存在。所谓非现实的危险，又包括两种情况，一种是现在的非现实的危险，即某种现实的事态的存在如果有某种因素介入就会导致实害的产生，但这种因素当下并不存在，这样的危险是现在的非现实危险：另一种是过去的危险，即曾经存在过某种事态，该事态有导致现实危害的可能，但由于其他因素
12、的介入(现实危险的场合)或某种预期因素的不存在(非现实危险的场合)，导致可能未转化为现实而结束事态的发展，使危险成为过去存在过的状态。在刑法中研究危险，应该是指后一种危险，即过去的危险，因为认定与追究犯罪是一种事后的评价而不是事中的评价，当事态的最终结局是实害时，曾经存在过的危险就被实害吸收，如果最终结局是实害没有发生，其危险也只能是存在过，而不是存在着，只能是曾经存在过的危险的评价。因此，作为社会危害性表现形式的危险只能是过去的危险。这种过去的危险只是对物质性的损害而言的，而对于公众的正义情感的损害仍然是现实的损害而不是危险。由此可以认为，现实的危害与可能的危害确实都是社会危害性的表现，但两
13、者有实在与非实在的区别，对它们也不可能等量齐观。(二)法定刑设定的其他根据存否探析以上是从社会危害性的内部构造上，分析了社会危害性是什么。除此之外还需要研究的，就是作为法定刑的设定根据，除社会危害性之外，是否还包括其他内容，如行为人的主观恶性程度，行为人的行为特征导致的司法机关的侦破难度不同等。或者这样的内容是否也可以包括在社会危害性之中？笔者认为，这样的内容与社会危害性有关，但又难于直接归入社会危害性之中。先看主观恶性。主观恶性是内在的东西，它有时会通过行为充分表现出来，但更多的时候却与客观行为不一致或不完全一致，这也是犯罪人再犯可能性之判断困难的主要理由，将其直接归入社会危害性中很勉强。再
14、看司法机关的侦破难度。如果从司法机关对案件的侦破需要花费人力物力，是一种支出，而这种支出是由于犯罪行为所致，侦破难度的大小直接导致支出的大小，也是对社会的一种负价值，称之为损害也未尝不可，但说这样的损害就是犯罪的危害，不免有些牵强。把案件的侦破支出也算作犯罪的危害，这已经与行为人的罪过无关，目的无关，如果从政策角度看，将自首等作为减轻处罚根据，是考虑到有利于司法的一面，但作为法定刑设定根据的社会危害中不应包括这种内容。这样的因素不应作为社会危害性的内容。那么它们可否成为独立的法定刑设定的根据？对此笔者持不赞成的态度。一方面，法律不能统治思想，思想不是立法的对象，否则就没有法治而是专制。当主观之
15、恶通过行为表现出来的时候，就变成了行为的恶，是以行为作为立法对象；当主观的恶未通过行为表现出来时，它就应该与法定刑无关。另一方面，主观的恶是难于确定的，将不确定的东西作为立法的前提，违反法治原则。至于侦破的难易，就更加与法定刑的设定无关，将案件的难于侦破归之于犯罪人，没有任何根据。因此，作为法定刑的设定根据，只有社会危害性程度，而社会危害性程度的内容是复杂的，需要认真研究。二、危害程度判定类型性的危害可能度法定刑的设定根据是行为的社会危害性已如前述。但这并不能直接成为各类犯罪或各个具体罪名之法定刑的设定根据。因为社会危害性是法定刑的设定根据之结论，是一个最高的抽象，最概括的确定，至于具体的危害
16、程度与各种刑罚的对应关系，并不是当然的事情，它仍然需要选择。因此，在这里就有至少两个必须研究的问题：一是刑种与危害性的对应关系；二是各种具体的犯罪类型的危害性的确定与比较。下面试分析这两个问题。(一)刑种与危害性的对应关系在刑种与犯罪性质的关系上，曾经有过形态对应的关系，即以眼还眼、以牙还牙的方式，如汉谟拉比刑法，我国古代的杀人者死、伤人者刑的规则，都是罪与刑在形态上对应的具体表现。但这样的对应只具有罪罚关系之初级的感性的阶段之性质。在现代社会，刑罚早已走出同态报应的野蛮刑罚阶段而走向文明，刑罚的种类在减少，主要归结为生命刑、自由刑、财产刑、资格刑四个大的类别，而且每个种类的刑罚又加进了人道的内容，刑罚走进了理智的时代。在这个时代，罪与刑在形态上不相对应，犯罪千姿百态而刑罚相对简化，每种刑罚都会与千姿百态的犯罪形态相对应。于是就有了各自的抽象形式：罪的危害程度与刑的严厉程度。这种抽象形式使罪与刑的对应有了可能。但这种可能向现实的发展却是一个复杂的过程。它首先遇到的是对各种不同表现形态的犯罪在危害程度上
