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1、经 济 法 律 通 论,第一节 法律的运作 公法、私法的划分,【提要】法律是社会规则的一种，通常指：由国家制定或认可，并由国家强制力保证实施的，以规定当事人权利和义务为内容的，具有普遍约束力的社会规范。要了解法律，必须理解整个法律体系的运作。现代法律的运作基础是“从罗马法开始采取公法和私法（民法）分离的模式”，私法（民法）在这种分立中获得了自己的思想基础。,第一章 概论,一、法律运作的核心：法律调整的对象是“社会关系”（一）社会关系的本质：人与人之间的关系,社会就是一张以人为 原点的关系网,鲁宾逊漂流荒岛是个别现象，一个人的常态总是生活在社会关系网中，每个人就是网中的一个原点，向外不断的散发和
2、接收关系。,（二）法律对社会关系的调整：对社会关系的两次重大划分 1. 第一次划分：法律关系其他社会关系。法律关系是法律在调整人们行为过程中形成的社会关系。,（1）社会上有形形色色的关系，但立法者只针对一部分社会关系进行法律调整。其他社会关系游离于法律的视野之外;,（2）社会关系是否被纳入法律关系取决于立法者的态度，从深层次讲，取决于一个国家、民族的传统风俗、文化背景。,信女们降低视线，遮蔽下身，.用面纱遮住面孔，莫露出首饰”(24：31)，“(妻子们)应当安居于你们的家中，不要炫露你们的美丽.”，“敬畏的衣服尤为优美”(7：26) 古兰经,法国是欧洲第一个在全国范围内通过禁止戴面纱的法律并付
3、诸实施的国家。法国的“面纱禁令”，主要针对的是女性穆斯林外出时穿戴的“尼卡布”和“布卡”：“尼卡布”包裹头发、面颊、口鼻等部位；“布卡”则在此基础上增加垂饰和面纱，以遮挡眼部。法国颁布的法案中指出，凡在公共场所穿戴遮掩面部的穆斯林面纱者，均会受到150欧元（约人民币1397元）的罚款。强迫他人穿戴面纱者将受到更为严厉的惩罚，情节严重者可处以一年监禁或是高达1.5万欧元（约人民币139660元）的罚款。,（2）其他社会关系和法律关系的区别在于：法律关系国家强制力；其他社会关系道德A .道德调整内心活动的动机；法律调整外部行为。B. 法律依靠国家强制力，道德依靠人们的观念，社会舆论和善良风俗；C.
4、 法律约束具有普遍性；道德约束的效果因人而异，不具有普遍适用性。 D. “道德”和“法律”是调整社会的两大支柱，仅靠道德不足以“威慑”；而仅靠“法律”则会陷入“法律万能主义” 的泥沼。“徒善不足以为政，徒法不能以自行”。,“法律是道德的底线” 现代法律所强制执行的道德，是人类最基本的道德。,公交车让座：美德还是义务？,8月23日，在杭州的K192路公交车上，一位小伙因未给抱孩子的女子让座被其丈夫连扇5个耳光，鼻血直流。无独有偶，26日，长春和济南又分别发生类似的年轻人未让座而遭人掌掴的事件。这些事件经媒体报道后，引发广泛关注与讨论。 公交车上不让座，在过去至多是遭人鄙视和冷眼，一般不会受到公开
5、指责。然而，如今这个态势有些改变,打人者理直气壮。一些人把道德义务与法律义务混为一谈，把自己道德上的权利当作法律上的权利去行使，而把他人道德上的义务当作法律上的义务来要求。认为年轻人就该让座，让座是他们的法律义务，不让座就应当受到惩罚。而自己在特定的情景下，获得对方让座就是应当享有的权利，因为对方没有履行义务而使自己的权利不能实现，就可以通过一定的“强制手段”去实现。,在现实生活中，不少领域和场合固然是由法律规范和调整的，每个人都享有大量的法律权利和义务。但也有不少的领域和场合，并没有纳入法律的规范和调整范围，仍处于道德的“统治”之下。 享有法律权利的人有权要求承担法律义务的人按约定或法律规定
6、严格履行义务，拒绝履行义务可以请求国家机关强制其履行，从而实现自己的法律权利，有时也可以依靠自己的力量促使义务人履行义务。而在道德层面，只有义务没有权利，道德义务是靠人的自觉来实现的，并不通过外在的直接和有形的强制来实现。公交车让座显然不是公民的法律义务，没有任何一部法律法规要求公民必须让座。它是一个道德义务，因而它的实现要靠人的自觉性，靠修养和觉悟，而不能靠强迫。,“常回家看看”入法,截至2011年底，全国60岁及以上老年人口18499万人，占总人口的137。预计到“十二五”期末，全国老年人口将增加4300多万，达到221亿。今年6月，施行了16年的老年人权益保障法迎来首次修订，修订草案明确
7、规定，家庭成员应当关心老年人的精神需求，不得忽视、冷落老年人。与老年人分开居住的赡养人，应当经常看望或者问候老年人。用人单位应当按照有关规定保障赡养人探亲休假的权利。法律同时规定，鼓励家庭成员与老年人共同生活或者就近居住，为老年人随配偶或者赡养人迁徙提供条件，为家庭成员照料老年人提供帮助。 “常回家看看”入法后，谁来监督执行？“常”指的是多长时间一次？究竟是一个星期一次，还是一个月、三个月或者半年一次？这个谁来界定？如果子女没能“常回家看看”，老人们会告子女违法吗？可以说，这些问题在现实生活中都很难操作，这必然会使“常回家看看”入法后将处于形同虚设的尴尬地位。,从江西宜黄拆迁自焚事件，到广西北
8、海银滩强拆事件，近些年来，违法违规强制拆迁及各种恶性事件时有发生，不断上演的强拆悲剧在社会上产生恶劣影响。2011年1月，国有土地上房屋征收与补偿条例颁布实施后，情况并未出现根本扭转。 法是最强的，又是最弱的。在法律不能被信仰、被通用时，立法只是可有可无的“花边”，最多只是“纸上画饼”。地沟油要立法、加班费要立法、国考泄题要立法、保护好人要立法法律忙得晕头转向时，必有一些要素闲得发慌。不是所有的社会关系都能靠法律调整，也不是所有立法都能充当“咸蛋超人”，“立法依赖症”值得我们深深的反思。,2. 第二次划分：法律关系又分为公法关系和私法关系,公法关系是指，作为法律关系的一方主体是以公权力管理社会
9、公共事物的国家，且法律关系双方之间以权力服从为基础。 私法关系是指，私人或者私团体之间处理相互事务，以各方法律地位平等为基础的法律关系。,纳税人,税务机关,某公司,工商部门,消费者,好又多量贩,犯罪嫌疑人,检察机关,储户,农业银行,(1).公法和私法关系的划分，并非立法者的主观愿望，而是市场经济条件下，客观存在着两种不同性质的社会关系，反映在上层建筑上，就要求有两种不同性质的法律进行调整：,市场经济,民法,社 会 经 济 关 系,政府干预力 度,反垄断法产品质量法税法对外贸易法银行法证券法,保险法海商法票据法破产法公司法,商法,经济法,物权法债权法知识产权法,二、公法关系和私法关系的区别 （1
10、）公法关系总有一方主体是代表国家行使公权力的机关或组织。 在分辨私法和公法关系时，不看参与关系的主体中是否有国家机关，而是看有没有国家机关在代表国家行使公权力，只要有一个或一个以上的主体是在该关系中代表国家行使公权力，这该关系必然是公法关系。,（2）公法关系以“权力服从”为原则；私法关系以“平等协商”为原则。 借钱 VS 税收 （3）在法律后果上，公法关系体现出“惩罚性”，主要目的在于“惩前毖后”；私法关系以“补偿性”为主。 公法关系，目的都在于“惩前毖后”，即通过惩罚违法行为，达到维持社会秩序、保障公众安全和维护公共利益的目的；而私法关系，一般只涉及到当事人之间的利益冲突，因此，法律对私法关
11、系的救济方法主要表现在要求不法侵害一方对受害方予以补偿，恢复到损害前的状况为限。,公法和私法的划分只是一个法律范围的理论划分，实际生活中的社会关系是极其复杂的。公法、私法与现实中的社会关系并不是一一对应的，许多情况下，同一个社会关系同时包含着公法因素和私法因素。,高校学生和学校的关系是“公法关系”还是“私法关系”？,（1） “私权神圣”是市场经济的要求。, 划分“公法”和“私法”，确立“私权神圣”的必要性：,“私权神圣”：在私法领域，凡是国家没有明令禁止的事情，个人都可以去做。这样才能尊重个体自由，承认人只有在追求自身利益时才能发挥出最大的积极性和创造性。反过来，如果政府对人民的行为干涉过多甚
12、至肆意践踏“个人的私权利”，很容易损害大家做事的积极性，损害了社会财富的根本来源。,（2） “私权神圣”有利于保护人权。 国家尊重个人的人格和隐私，给个人以最基本的安全感和自由感： 自由感：结婚和出国 安全感：搜查令,“我的家是一个破茅屋，风可进，雨可进，国王不可进” 西方法谚,（3） 法律确立“私权神圣”有利于防止公权力的“寻租”，减少腐败。 “公法” 的本质是限制权力“宪政”。 人民的权利来自于“天赋人权”，而政府的权力来自于人民通过契约（宪法）的授权。 卢梭社会契约论 权力具有自我扩张的本性，必须加以限制。 “一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直
13、遇到有界限的地方才休止。” 孟德斯鸠,1、 公法、私法领域的案件归不同的司法部门管辖，使用不同的法律和诉讼程序,交 通 意 外甲撞伤乙,甲乙 损害赔偿,甲保险公司,民事诉讼民庭管辖民事诉讼程序,甲交警二大队,行政诉讼行政庭管辖行政诉讼法,甲检察院（交通肇事罪）,刑事诉讼刑庭管辖刑事诉讼法,（二）划分“公法”和“私法”的微观意义,2. 在司法环节： 公法实行“主 动 追 究”原则，一旦有违法犯罪的事实，无论当事人的态度如何，公权力主动对违法犯罪行为进行追究； 私法实行“不 告 不 理，二 次 干 预”原则，在私法领域，当事人之间自己协商解决相互之间的权利义务，原则上国家不会直接干预，只有双方协商
14、不成的情况下，基于当事人的申请和起诉，国家才以中立的仲裁者的身份对双方的纠纷做出裁判。,3. 公法和私法的划分有利于理清案件思路 【案例】 2001年1月27日，彭某和妻女到厦门肯德基餐厅就餐时，因餐桌位紧张，与另一帮顾客发生争执，遭受殴打，其鼻子被打伤，摔坏眼镜一副。肯德基的员工在发现发生斗殴事件后，立即报警，同时三名男性员工上前劝阻和制止斗殴，另有员工将彭某的孩子带离现场。在110赶到之前，打人者已先行趁乱离开餐厅。彭某在事后状告厦门肯德基违反服务合同约定，未履行保护消费者人身安全的义务，要求赔偿医药费、财产损失费、精神损失费等共计人民币2973.60元。,餐厅内顾客打架受伤谁该负责,是民
15、事附随责任还是行政责任?,厦门市开元区人民法院受理了此案，并于依法作出一审判决，判决认为：“原告(彭某)付费在被告(厦门肯德基有限公司)提供的餐厅就餐，双方形成了以就餐、服务为内容的合同关系。被告未尽最谨慎的注意义务，维护其经营服务场所的治安秩序，为消费者提供良好的就餐环境。在原告与他人因就餐座位发生争执时被告未能及时予以化解和制止，其行为构成违约，应承担违约赔偿责任。被告应赔偿原告的医药费、交通费及适当的营养费250元。,二审法院认定：上诉人厦门肯德基有限公司厦大餐厅在事发时确曾报警，餐厅员工也确对打架双方进行了劝阻。被上诉人在上诉人处付费就餐，双方之间形成以饮食服务为内容的合同关系。在该合同关系中，上诉人作为从事饮食经营活动的企业，负有提供保障消费者财产、人身安全的合同附随义务，但根据公平合理的民法原则，该合同附随义务应限于经营者向消费者提供与餐饮内容有关的相应安全保障条件，该保障条件包括用餐设备物品、如餐具、桌椅、天花板等的安全性能及一定的治安安全防范措施等。本案中，上诉人作为经营者，在被上诉人与他人发生争执时已及时向公安部门报警，并进行劝阻，上诉人的上述行为已履行其作为经营者所应尽的保障消费者人身财产安全的合同附随义务，在与被上诉人之间的饮食服务合同中并不存在违约行为。判决撤销厦门市开元区人民法院的一审判决，并驳回被上诉人彭志俊的诉讼请求。,
