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1、刑法论文-从封诊式中的案例看秦代送惩权摘 要:父权中的送惩权是家族法中有代表性的制度之一,从秦律开始,有了明确的记载。本文选取了秦简封诊式中的两则案例进行分析,归纳出古代送惩权的理论基础和历史演变,从而反映出传统法律家族本位的特质。 关键词:送惩权;父权;不孝 Abstract: Theright of delivery to punish is a representative system of thefamily law, andthe law of Qin has clear record. This paper selected two cases of Qin Bamboo to
2、analyse, and sum up the theoretical basis and historical evolution of ancient right of delivery to punish, for reflecting the family-based nature of traditional law. Key words: Theright of delivery to punish;Paternity;Filial 中国古代法律的主要特征表现在家族主义观念上,并且构成了传统社会的基础。在家族主义精神的影响下,家族本位和法与国家本位的法构成了有机统一的整体,共同调整
3、着传统社会秩序。中国古代法律中,无论是家族法规,还是国家法中的家族部分,都赋予了父家长广泛的权力,其中,包括对违背其意志的子女送交官府请求惩处的权力。本文将从睡虎地秦墓竹简封诊式中记载的两则父亲将不孝子送惩官府的案例入手,展开对送惩权的论述。 案例一:(遷)子 爰書:某里士五(伍)甲告曰:謁鋈親子同里士五(伍)丙足,(遷)蜀邊縣,令終身毋得去( 遷)所,敢告。告法(廢)丘主:士五(伍)咸陽才(在)某里曰丙,坐父甲謁鋈其足,( 遷)蜀邊縣,令終身毋得去(遷)所論之,(遷)丙如甲告,以律包。今鋈丙足,令吏徒將傳及恒書一封詣令史,可受代吏徒,以縣次傳詣成都,成都上恒書太守處,以律食。法(廢)丘已傳,
4、為報,敢告主。 译文:爰书:某里士伍甲控告说:“请求将本人亲生子同里士伍丙断足,流放到蜀郡,叫他终生不得离开流放地点,谨告。”谨告废丘负责人:士伍咸阳某里人丙,因其父甲请求将他断足,流放到蜀郡,叫他终生不得离流放地点而定罪,按甲所告将丙流放,并依法命其家属同往,现将丙断足,命吏和徒隶携带通行凭证及恒书一封送交令吏,请更换吏和徒隶,逐县解方面军到成都,到成都将恒书上交太守,依法给予饮食,解到废丘,应回报,谨告负责人。 案例二:告子爰書:某里士五(伍)甲告曰:甲親子同里士五(伍)丙不孝,謁殺,敢告。即令令史己往執。令史己爰書:與牢隸臣某執丙,得某室。丞某訊丙,辭曰:甲親子,誠不孝甲所,毋(無)它坐
5、罪。 译文:爰书:某里士伍甲控告说:“甲的亲生子同里士伍丙不孝,请求处以死刑,谨告。”当即命令史已前往捉拿,命史已爰书:本人和牢隶臣某捉丙,在某家拿获,县丞审讯丙,供称:是甲的亲生子,确实对甲不孝,没有其他过犯。 1 对案件的分析 1.1 没有严格规定不孝的内容 对于“不孝”的内容,秦律中并没有规定,或者我们不得而知。但仅据案件所记载的爰书文本来看,诉状里并不需要详细陈述其原因。案例一中并没有提到案发原因以及事实的调查;案例二中仅简单涉及“不孝”二字,官吏对事实的考证亦太过简便。因此可据此推断,秦律中对“不孝罪”并没有完备的规定,或者说,对于家长请求惩罚子女,官府并不深究案件的真实情况,无形中
6、扩大了父家长的送惩权。 1.2 官府对于请求无条件支持 对于子女的不孝行为应处以何种刑罚,并非由法律规定,官府应根据家长的请求予以定夺,且略经查证,必须予以支持,而对于罪刑是否相符,司法机关并不予以考量。案例一中,某里士伍甲要求断其子之足,并将其流放至蜀郡,且永世不得返回。据此,在流放文书中,对所要求的事项一一予以满足。案例二中,某里士伍甲因其子丙不孝,要求官府将丙处死,官府命人稍加考察后,亦满足了甲之诉求。对于不孝行为的程度,以及按律法是否够判死刑,并不重要。 虽依秦律,父母不得擅自杀害子女,否则会处以相应的刑罚,但送惩权的规定,无形中又赋予了父母对子女生杀予夺的权力,从而为父权统治的传统社
7、会提供了更为有力的法律保障。 1.3 请求判处的刑罚可高至死刑 秦律给予父家长对子女的送惩权,不仅对案由及其查证没有严格规定,同样对于可以请求之刑罚种类也没有明确规定,家长对子女的不肖行为,可以要求官府处以不同规格的处罚。如案例一中,某甲便要求将其子断足并流放至蜀郡;案例二中,原告更是要求将其子处死。由此可以类推得出,对于子女不孝的行为,家长可向官府请求处子女以各种刑罚,不受法律的限制。 2 对父权的维护是儒法两家共同的信条 2.1 儒家极力推崇的父权统治 “孝”作为儒家思想的核心,不仅构成了传统社会秩序的基础,更是中国古代法律儒家化的重要体现。在论语中“孝”字,一共见于 14 章。其中有孔子
8、对孝的定义,“子曰:父在,观其志;父没,观其行。三年无改于父之道,可谓孝矣”。受儒家思想的影响,对于不孝行为,历代法律均处以严厉的刑罚。吕氏春秋中便指出“刑三百,罪莫大于不孝”。唐律中更是对不孝不行为处以绞刑或徒刑。无疑,对父权的维护是儒家精神的重要内容。 2.2 法家亦不排斥父权统治 秦朝居于中国法制史发展的重要阶段,是“礼-法-礼法结合”发展脉络的瓶颈。秦律虽由法家代表人物本于法家之精神所拟定,但秦律并不排斥“亲亲”和“尊尊”,反而同样赋予家长以对子女的送惩权。本文所举案例也表明,父家长对于子女违背其统治的行为,不仅可以进行教诲,还可将其诉至官府,要求处以刑罚,甚至死刑。另一方面,秦律中规
9、定子女控告父母肆意加诸自己刑罚,则属“非公室告”案件,官府不予受理,如当事人坚持告诉,则告者有罪。秦律对父权进行保护,原则上亦是对家族秩序的维护。而家族秩序又是儒家所提倡的,虽不能说秦代已经有法律儒家化的表征,但至少可以证明,在父权的维护上,是儒法两家共同追求的信条。 3 秦律所设送惩权之历史地位 将秦律中所体现出来的送惩权置于历史中进行考察,笔者认识到: 3.1 秦律中的送惩权是为限制父权所设 在宗法时代,君之于臣,父之于子,都是有生杀权的。史记李斯列传中便记载,当扶苏被赐死时,对蒙恬说:“父而赐子死,尚安复请!”,随即自杀。商鞅变法后,宗法制度受到一定的约束,秦律一方面认可以家长权力,另一
10、方面也对家长权作出了限制,其中将传统的生杀权限制为送惩权,此后生杀权仅适用于君臣之间,而不适用于父子之间了,如果父故意杀害子,还须承担法律责任。秦简法律答问中记载:“擅杀子,黥为城旦舂”。 但可以看到,父祖的送惩权仍允许其向官府请求对不肖子孙执行死刑,可见,国家收回的只是生杀的权力,而对于父祖生杀的意志并不否认,只是改成代为执行而已。 3.2 秦律中的送惩权为后世所继承与改进 从秦律中国家收回父母对子女的生死权后,历代法律皆沿用送惩权的规定,尤其是从唐律开始,对于秦律中不完善的地方有了明显的改进。 首先,对送惩的理由进行了规定。送惩理由主要分两种,一是子孙违犯教令,指子孙藐视父祖或家长权威的行
11、为,一般都是些细微的琐事,只要父母提出控诉,官府无不照准。二是子孙不孝。唐律在名例篇中详列了不孝的内容,包括控告祖父母父母、祖父母父母在时别籍异财、对祖父母父母供养有缺、居父母丧身自嫁娶或服丧违礼、闻祖父母父母丧匿不举哀或诈称祖父母父母死等行为。事实上即使不在列举范围内,父母也可对子女的不孝行为进行控诉,且官府必然会受理。 其次,对被送惩子孙的处罚,依法律规定进行,不再完全依据父祖之请求。如唐律和宋律规定,对子孙违犯教令的行为,处以徒刑两年;明清律减为杖一百。但对于子孙不孝的情况,如父祖请求处死的,官府一般予以支持,即使多数行为依据法律罪不至死。因此,对于秦律中送惩权不尽人道的地方,中国传统法
12、律并没有实质性的突破。最后,对子孙所触犯的不同罪行,相对予以区别对待,不再一律满足父母要求。唐律后对违犯教令与不孝行为所作的区分,目的正是在于对不同性质的行为,处以不同程度的刑罚,而不再是完全不考虑罪与刑的关系。如上所述,唐宋律中对违犯教令的行为作了与不孝罪截然不同的规定,对有此行为的子孙,仅处以两年徒刑,明清律中更是减为仗一百。此外,仍将后果较重的行为定为不孝,将惩罚的决定权交给父祖。 从秦产生,经历唐宋元明演变,发展到清代的“呈请发遣”,送惩权更趋于成熟。清律中规定:“凡呈告触犯之案,除子孙实犯殴詈罪干重辟及仅止违犯教令者,仍各依律例分别办理外,其有祖父母、父母呈首子孙恳求发遣及屡次违犯忤
13、逆显然者,即将被呈之子孙发烟瘴地方充军,旗人发黑龙江当差”。实际中,也有大量仅因一些违礼琐事就遭受发遣充军之苦的案例,从中不难看出秦律送惩权的影子。 4 结束语 中国古代法律中的送惩权只是父权之一,父权也只是家长权之一,家长权也只是家族法的内容之一,家长送惩权的规定,无疑暗合了传统的家族主义精神。传统法律中着实存在人治的因素,但其中蕴含的优秀的民族品质仍值得当今的法制学习。 参考文献: 1睡虎地秦墓竹简整理小组编.睡虎地秦墓竹简.文物出版社,1978 年 11月 2周子良主编.中国法制史.法律出版社,2006 年版 3瞿同祖.中国法律与中国社会.中华书局,2007 年版 4曹旅宁.论秦律中所见的家族法.学术研究,2002 年第 4 期 5林明.试论家族法的成因及其历史影响.山东大学学报(哲学社会科学版),1992 年第 1 期 6王云红.论清代的“呈请发遣”.史学月刊,2007 年第 5 期
