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1、企业IPO审核过程中涉及到刑事案件的案例【案例评析】1、在众所周知的背景环境下，在IPO过程中遇到的刑事案件会越来越普遍，这里既包括跟单位相关的情形，当然更多的是跟公司相关人员的情形。尽管IPO上市规则不论对于公司还是人员的刑事犯罪行为是否影响IPO条件，有着明确的规定，但是由于以前实践中处理的经验不足以及参考的案例不多，导致实践中遇到这样的问题还是会觉得比较头疼和麻烦。2、IPO首发办法对于公司涉嫌范围的条件规定是：不得存在“涉嫌犯罪被司法机关立案侦查，尚未有明确结论意见”的情形。对于董事、监事和高级管理人员的要求是：不得存在“因涉嫌犯罪被司法机关立案侦查或者涉嫌违法违规被中国证监会立案调查
2、，尚未有明确结论意见”的情形。创业板对于控股股东和实际控制人有要求：发行人及其控股股东、实际控制人最近三年内不存在损害投资者合法权益和社会公共利益的重大违法行为。3、小兵对于IPO涉及刑事处罚的情形也没有非常丰富明确的处理经验，根据现有一些案例的情况，现对一些思路简单总结如下：（1）关于公司涉及刑事犯罪的情形。这个问题如果发生那么对于IPO的影响还是非常重大的，如果在审查过程中，那么不得IPO；如果已经审计完毕并进行了处罚，那么处罚完毕三年内不得IPO；如果其他案件涉及到公司，但公司目前还没有进入刑事司法程序，那么也需要对这个问题进行定性并明确发表意见（必要的时候需要外部机构发表意见）。（2）
3、关于人员涉及刑事犯罪的情形。如果人员已经进行刑事审查阶段，不得担任董监高。如果人员已经被处罚，那么还需要关注公司法147条的相关规定。值得注意的是，如果董监高被处罚，可以通过调整董监高的情形来解决这个问题。但是如果实际控制人存在处罚，那么如果变更实际控制人则会涉及到运行时间问题。【案例情况】一、成都新易盛通信技术股份有限公司【发审会在问询问题中重点关注到：发行人两位股东曾因侵犯商业秘密被刑事处罚。请发行人代表进一步说明目前正在生产销售的GBIC光模块产品与该等股东侵犯商业秘密罪所涉及的技术或产品存在哪些不同。请保荐代表人说明对发行人的GBIC光模块产品不存在重大涉诉风险的核查过程和核查结论。】
4、1、刑事处罚情况2004年11月4日，胡学民因侵犯商业秘密被成都高新技术产业开发区人民法院判处一年三个月有期徒刑（至2005年6月5日止）并处罚金10万元；同日，黄晓雷因侵犯商业秘密被成都高新技术产业开发区人民法院判处一年六个月有期徒刑（至2005年1月24日止）并处罚金10万元。自成立以来，公司从未生产涉诉产品，不存在涉诉风险。GBIC是光模块行业多源协议定义的标准产品，同期有Finisar等多家国内外企业在生产，各家都有不同的电路方案。根据成都高新技术产业开发区人民法院“（2004）高新刑初字第106号”刑事判决书，光玉科技生产和销售的涉诉GBIC产品所采用的电路方案为双芯片MAXIM32
5、86 MAX3268方案。公司自成立以来未生产当时的涉诉产品。公司现在所生产的GBIC产品采用的电路方案为单芯片M02095方案，能够兼容长、短距离传输，满足宽电源应用，而不是涉诉的双芯片MAXIM3286 MAX3268方案。2012年，公司GBIC产品的技术方案通过了新颖性、创造性和实用性的审查，并取得专利号为“ZL201220082610.7”的实用新型专利；同年，公司GBIC产品通过了四川省科学技术厅组织的科技成果鉴定，鉴定证书编号为川科鉴字【2012】第139号。随着光模块产品的升级换代，GBIC产品已经逐渐被淘汰。目前公司GBIC产品仅有少量生产和销售，主要用于老客户原有设备的维护
6、。公司目前正在生产销售的GBIC光模块产品与胡学民和黄晓雷侵犯商业秘密罪所涉及的技术或产品不同，发行人的GBIC光模块产品不存在重大涉诉风险。除上述情况外，公司其他董事、监事及高级管理人员和其他核心人员不存在涉及刑事诉讼的情况。2、董事、监事及高级管理人员和其他核心人员涉及的其他情况由于受到刑事处罚，根据当时有效的公司法（2005年修订）第一百四十七条第一款的规定，黄晓雷在2010年1月24日之前不得担任公司的董事、监事、高级管理人员，胡学民在2010年6月5日前不得担任公司的董事、监事、高级管理人员。2009年3月，光盛通因未按规定参加企业年检被成都市工商局吊销营业执照，时任光盛通法定代表人
7、廖学刚对此负有个人责任。根据当时有效的公司法（2005年修订）第一百四十七条第一款的规定，廖学刚在2012年3月18日之前不得担任公司的董事、监事、高级管理人员。鉴于：（1）主管工商行政管理机关在该等董事委派行为发生时未提出任何异议并准予登记；（2）上述情形已于2010年8月2日股东重新委派董事时消除，报告期内廖学刚未担任发行人董事，胡学民、黄晓雷的董事和/或高级管理人员任职资格合法有效；（3）根据当时有效的公司法（2005年修订）第一百四十七条第二款的规定，股东委派廖学刚、胡学民、黄晓雷为董事的法律后果为该委派无效，且当时有效的公司法（2005年修订）未将上述董事委派无效的行为列为应当给予行
8、政处罚的事项；（4）相关主管部门未就上述情形对发行人或相关个人作出任何行政处罚；（5）根据中华人民共和国行政处罚法第二十九条第一款的规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚；（6）廖学刚、胡学民和黄晓雷已出具书面承诺，若发行人因历史上的董事委派行为受到主管部门行政处罚的，其本人愿承担一切责任，并赔偿因此给发行人造成的损失；（7）发行人生产经营状况持续稳定，上述情形未对发行人造成任何经济损失或重大不利影响。因此，公司历史上的董事委派行为不会受到行政处罚，报告期内公司董事、监事、高级管理人员的任职资格均合法有效，该等事项不会对公司规范运作造成重大不利影响，公司内部控制不存在重大缺陷。二、
9、新天然气本公司控股股东及实际控制人明再远曾于1999年受过刑事处罚，具体情况如下：1、实际控制人明再远曾受刑事处罚的案由根据四川省德阳市中级人民法院于1999年6月14日作出的刑事判决书（编号：（1999）德刑终字第89号），四川省德阳市中级人民法院经审理认定如下事实，作为明再远违法发放贷款罪判决的依据：1996年12月至1997年1月初，德阳市物资局金属材料公司业务员卢某某因欠德阳旌银典当行借款，在旌银典当行向其催收借款时，便要求旌银典当行的邓某某联系用武汉的大额定期存单抵押贷款，以还借款。邓某某同农行工作人员胡某某找明再远联系贷款，明再远提出要派人到武汉核实存单真伪，便安排廖某某与胡某某到
10、武汉核实有无存单、存款，并索取存款银行承诺书。1997年1月7日，廖某某、胡某某到武汉，后在卢某某等人安排下，查看了黄石市科技城市信用合作社的营业执照、金融许可证复印件和承诺书以及湖北腾达经济发展有限责任公司（以下简称“腾达公司”）两张各500万元的存单、企业营业执照复印件、董事会决定书，但未核对存单底单和考查腾达公司实情，于1997年1月11日返回德阳。1997年1月13日上午9时许，明再远、廖某某与信用联社营业部主任黄某某研究后，决定以腾达公司两张各500万元的存单作质押，贷款800万元给卢某某，卢某某以德阳市福利金属材料公司的名义在信用联社营业部办理了贷款手续，约定利率16.08，还款时
11、间1997年12月20日。贷款到期后未能收回。公安机关鉴定两张用作质押的各500万元存单上的印章及承诺书上的印章属伪造。1997年3、4月份，德阳丝绸公司职工敬某与卢某某多次找明再远要求贷款，称到武汉存高息，吃息差。明再远要敬某组织资金存入信用联社，才能按比例放贷。敬某、卢某某便从成都、重庆等地组织1,700余万元资金存入信用联社营业部。1997年5月12日上午9时许，明再远主持召开社务会，参加人员有廖某某、李某某等人，会议决定向敬某发放贷款1,400万元，派廖某某、李某某及信贷员袁某带汇票与敬某、卢某某到武汉，将1,400万元解汇后，存入武汉农行营业部，存款名称：四川德阳市中区农村信用联社营
12、业部。将存单带回作质押。联社营业部信贷员在办理贷款手续时，有意将汇票的收款人写成信用联社营业部，合同约定：贷款金额1,400万元，用途为购货，利率11.76，还款时间1998年5月11日。当日下午，廖某某、李某某与袁某带1,400万元汇票同敬某、卢某某等人乘飞机到武汉。1997年5月13日廖某某、李某某等人到银行解汇时，因汇票收款人为单位，未能解汇。14日廖某某、李某某与敬某、卢某某返回德阳，向联社副主任米某某、李某某汇报未解到汇，后决定重办汇票，将收款人改为敬某。15日下午，李某某，袁某同敬某先到武汉，16日分别同敬某等人将1,400万元解汇，存入敬某临时账户。廖某某、卢某某到武汉后，17日
13、，廖某某、李某某、袁某在敬某、卢某某等人安排下，在武汉办理了一张1,400万元的大额存单，户名为敬某，存单上签章单位是武汉市洪山区和平信用社新沟桥分社。存单被带回德阳作质押。贷款到期后，信用联社营业部未能收回。公安机关鉴定1,400万元存单上的印章属伪造。明再远、廖某某违反贷款通则及有关贷款管理制度，向卢某某发放贷款800万元未能收回，造成特别重大损失；1997年5月，明再远、廖某某、李某某违反贷款通则及有关贷款管理制度，向敬某发放贷款1,400万元，致1,300余万元不能收回，造成特别重大损失。2、实际控制人明再远曾受刑事处罚的判决情况和执行情况根据四川省德阳市中级人民法院于1999年6月1
14、4日作出的刑事判决书（编号：（1999）德刑终字第89号）、四川省成都市中级人民法院于2001年3月21日作出的刑事裁定书（编号：（2001）成刑执字第741号）及明再远和明再富的确认，明再远曾任德阳市旌阳区农村信用合作联社主任，在“明再远、廖某某、李某某犯违法发放贷款罪”一案中承担领导责任，因违法发放贷款2,200万元，其中2,100余万元未能收回，被判处违法发放贷款罪，执行有期徒刑五年并处罚金8万元。明再远于1998年6月被羁押，因记功7次奖励，于2001年3月获假释，并于2003年6月假释考验期满，刑罚执行完毕。3、违法发放贷款的去向根据四川省德阳市中级人民法院于1999年6月14日作出
15、的刑事判决书（编号：（1999）德刑终字第89号），经法院审理查明，上述违法发放贷款中的800万元贷款由卢某某还旌银典当行借款220万元，汇往武汉500万元，转入卢某某临时账户80万元。根据四川省德阳市中级人民法院刑事判决书（编号：（1999）德刑初字第34号），敬某、卢某某犯高利转贷罪，分别被判处有期徒刑三年和四年，继续追缴犯罪所得。经法院审理查明，上述违法发放贷款中的1,400万元由敬某转至 “武汉泰浩经济发展有限公司”账户后，敬某和卢某某收取了武汉泰浩经济发展有限公司（以下简称“泰浩公司”）高息387万元，支付联社10万元利息后，余款被二人共同挥霍，公安机关最终追回赃款、赃物约70万元。
16、泰浩公司（注册号：61657459-8）的类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本为1,580万元，法定代表人为赵强，住所为桥口区解放大道368号2号楼。营业期限自1996年8月21日至2000年8月21日，案发时的股东为赵强、卢某某和董某。泰浩公司已于2000年11月14日被吊销营业执照。腾达公司（注册号：4200001100679）的类型为有限责任公司（国有控股），注册资本为800万元，法定代表人为唐志勇，住所为湖北省黄石市湖滨路128号一楼，营业期限自1996年10月25日起。腾达公司已于1998年10月29日被吊销营业执照。4、违法发放贷款的去向与明再远的出资来源是否存在关联关系由上述刑事判决书可见，法院没有认定违法发放贷款的去向与明再远有关联关系。根据中华人民共和国刑法第271条，如果明再远利用职务上的便利违反贷款通则及有关贷款管理制度，与卢某某、敬某等人
