历史学论文-清代民法语境中“业”的表达及其意义“业”是清代民间契约中经常使用的一个基本概念，中国法学界对于这一概念尚无深入的研究注：日本学者对有关“业”的概念的讨论，参见寺田浩明：《权利与冤抑》，载滋贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》，北京：法律出版社，1998 年，第 197 页以下造成这种状况的原因是学术界满足于用现有的民法概念体系去分析中国古代民事法律制度，因而无需从中国古代的现实生活中去把握自己的研究对象正是基于这种方法论的立场，台湾有学者认为在中国古代法中，“称动产为物，财或财物，称不动产曰产、业或产业物之所有权人为物主或业主”，（注：潘维和：《中国民事法史》，台北：汉林出版社，1982 年，第 354 页 大陆学者也赞同对动产和不动产的这种划分，并认为古代称“动产所有人为‘物主’或‘财主’；不动产所有权人为‘业主’、‘田主’、‘地主’、‘房主’”注：张晋藩：《清代民法综论》，北京：中国政法大学出版社，1998 年，第 82 页 但是事实上，无论是在法律制度中还是在社会观念中，中国古代均不存在动产与不动产的区分，对于“业”这一概念的使用也未必严格限于不动产，“业主”则更非专指物之所有权人或不动产所有权人。
厘清“业”这一概念在清代民法中的确切含义，将有助于我们对中国古代民法整体框架的理解因此，笔者试图以清代民间契约为基础，结合清代制定法的规定，对“业”这一概念做初步的探讨一 “业”在民间契约中的几种表达及其含义在很多情况下，清代民间契约中的“业”是与土地和房屋权利相联系的，这也许是中国学术界认为“业”是指不动产的原因因此本文也首先从土地契约出发，考察“业”的含义清代的土地制度较为复杂从土地权利的归属看，大体上可以分为官田和私田两种类型清王朝初期通过圈地，以后又通过开垦荒地、查抄地等方式占有了大量土地，这些土地称为“官庄”或“官田”，其地权归国家所有，但后期已出现私有化的趋势；私田的地权则分属于官宦贵族、地主、宗族以及农民所有注：参见孔庆明、胡留元、孙季平编着：《中国民法史》，长春：吉林人民出版社，1996 年，第 590—593 页 从土地权利的内容看，大体上可以分为“田骨”和“田皮”两种类型清代由于永佃权的发展，形成了“一田二主”的现象，即“同一块土地的上层称为田皮、田面，由佃户享有它的使用收益权，是为皮主”；“下层称为田根、田骨，由原田主所有，是为骨主、田主”注：张晋藩：《清代民法综论》，第 116、85 页。
这里所谓同一块土地的“上层”、“下层”是一种形象的说法，其实质是说在同一块土地上分别有对田皮的权利和对田骨的权利两种权利并存的现象，与现代法律制度中的概念相比较，大体上可以看作是对土地的所有权和用益物权(占有、使用和收益的权利)相分离的状态注：但也有学者认为清代的永佃权作为用益物权是对所有权的分享状态参见李志敏：《中国古代民法》，北京：法律出版社，1988 年，第 84 页清代官方的制定法并不承认永佃权的合法存在，因而田皮的买卖是被禁止的；同时，官田也不允许买卖注：张晋藩：《清代民法综论》，第 116、85 页此外，在土地的买卖中还存在“绝卖”和“活卖”两种情况，两者的区别在于活卖土地允许卖主向买主“找赎”，即卖主在土地交易完成后一定时期内还可以要求买主再付一部分地价，并放弃对土地的全部权利，而绝卖则不允许找赎通常习惯上找赎以一次为限，经找赎后活卖即变为绝卖但是事实上找赎次数并非严格限于一次，在清代民间契约中可以看到多次找赎的实例清代官方制定法规定绝卖须使用官方印制的契约，即所谓“红契”，并向政府交纳契税；而活卖则无须交纳契税，也不是必须使用红契此外，绝卖土地在交易完成后通常要将税赋“起割”、“推入”过户，而活卖却无需改变税赋责任归属。
制定法和习惯法的这些规范可以帮助我们解读清代民间契约中“业”的含义和性质从最接近现代法律制度的角度看，清代“业”的概念含有不动产所有权的意义乾隆十五年(1750)，闽南人张万卿所立断卖契是一个典型的例子：立断卖契人张万卿，有承祖应分民田租并佃壹段贰大丘，载租玖石大，每石重壹百陆拾斛，共配产米伍亩玖分，坐在南门天妃宫边本衙门口……今因欠银，奉母命托中送卖与尤衙上为大宗祠内十二房祀业，价银捌拾两九城驼，折纹银库驼陆拾玖两贰钱足银即收讫，田并佃听银主前去召佃耕种，管掌为业，日后永无言及贴赎等情保此田并佃的系承租应分物业，不干房亲□□兄弟，亦无重张典挂为碍如有不明，卖主抵当，不干银主之事其产米伍亩玖分，就发图壹甲捌户张升云名内推出，付尤 收入场图叁甲贰拾伍户尤世昌户内纳粮，永为己业今欲有凭，立断卖契为照例 1)（注：《闽南契约文书综录》，《中国社会经济史研究》1990 年增刊，第 9 页在这一契约下，张万卿将其继承自祖上的土地一段卖给尤氏按照清朝的习惯，这一契约出卖的标的是完整的土地权利，既包括田骨也包括田皮，即“租并佃”；契中称“日后永无言及贴赎等情”，表明该契约行为的性质当属绝卖，即断卖契约言明，钱已收讫，该地听由买主“管掌为业”。
这里的“业”显然是指该土地的全部权利，也就是学者所称的“土地所有权”然而，在清人的心目中并不存在“土地所有权”的观念，甚至连对田骨的权利也并不被看作是一种对土地的所有权关于这一点，请看顺治八年(1651)，安徽省休宁县许阿吴所立卖契的例子：廿四都一图立卖契妇许阿吴，今自情愿将承祖阄分田乙号，土名廿亩，系敢字乙千乙百四十三号，新丈 字 号，计租八□零十井□，计税乙亩乙分六厘其田东至 西至 南至 北至 今将前项四至内田租，尽行立契出卖与许 名下为业，当日凭中，三面议定时值价银捌两整其银随手一并收足共田今从出卖之后，一听买人自行管业收留受税为定……其税奉例即行起推无异例 2)（注：张传玺主编：《中国历代契约会编考释》，北京：北京大学出版社，1995 年，第 1139 页例 2 是一个卖契，标的是许阿吴从祖上遗产中分得的，且有中人作保，因而其权利当是没有问题的契约提到了“其税奉例即行起推无异”，指的是土地纳税的义务因该交易而从卖方按照惯例转到买方，自土地交易后即由买方负责纳税，因而可以认定为是将契约标的绝卖的行为因此，依现代民法的观念判断，立契人许阿吴卖到许某名下为业的当是土地的所有权。
然而当事人却称“今将前项四至内田租，尽行立契出卖与许 名下为业”，也就是说，在当事人看来，其转让给许氏为业的对象并不是土地或土地所有权，而是收取该土地田租的权利，并且不是收取当年田租的权利，而是永久收租的权利严格地按照语义来解释契约的这段文字，可以认为在清人的观念中，“业”只是指称收取该土地的田租的权利嘉庆十五年(1810)的一个卖契则将这种观念表达得更加清楚：立断卖送城租米契约字人李崇忠，今因需钱应用，情将父手遗下租米壹石五斗，兄弟相共，其田坐落洪家窠亭前，内抽出崇忠已分送城租米柒斗五升正，册载民粮柒升五合，欲行断卖，请问房亲人等，俱各无力承交，次托中人引进到黄凌名下近前断买，当日经中三面议定时值价铜钱壹拾陆千文正，立契之日，一并交足，分文无欠，自卖定之后，任凭照契管业例 3)（注：“送城租米”是指由于田主住在城里，佃户的交租义务不仅包括租米的数量，而且包括将租米送至城里田主手中的劳务参见杨国桢：《明清土地契约文书研究》，北京：人民出版社，1988 年，第 287 页这是一份“断卖”契，也就是绝卖契卖主李崇忠与其兄弟共同继承了其父遗下的一块土地，每年收租一石五斗，兄弟二人各得一半，现李崇忠将其分得的一半绝卖。
既是绝卖，所出卖的应当是土地所有权，但是李崇忠和买主却明确地认为他们所交易的“业”是“送城租米”，甚至连土地的四至都无需言明，也无需将土地在其兄弟二人之间分割可见，在清人的观念中，土地权利的核心并不是对土地作为物或不动产的占有与处分的权利，而是收益的权利注：章有义在对清代徽州地主租簿进行分析时也指出：“按照当地通行的习惯，田产的计量大都不按面积，但计租额，以租额多少表示田地多寡参见章有义：《明清徽州土地关系研究》，北京：中国社会科学出版社，1984 年，第 276 页理解这一点，对于了解和把握“业”的概念有着极为重要的意义 事实上，“业”的概念在清代并不必然与土地所有权相关联，它还可能是指与土地权利有关的所谓“田皮”权，如：立永远租契人正白旗汉军双成佐领下闲散五士祯同子国龄，因正用，今有祖遗老圈子地壹段叁亩，坐落……四至明白，弓尺开后同中情愿租与王占元名下永远为业，凡盖坊(房)使土、安茔栽树，由置主至自便，不与去主想干主明押租东千(钱)叁佰肆拾伍吊正，其千(钱)笔下交足不欠因押租过种(重)，现租当轻，按每年每亩出现租东千(钱)五百文，共计租东钱壹千五百文按每年拾月拾五日交乞(讫)，永不许增租押借夺佃，以(亦)不许劝(欠)租不交。
一地二养，子孙世守，日后地随遗主，佃户仍旧，恐口无凭，立永远租契为证例 4)（注：日本中国农村惯行调查刊行会编：《中国农村惯行调查》，转引自孔庆明等编着：《中国民法史》，第 594 页这是一份土地出租契约，立契人作为田主，将土地永久出租给王占元，从而形成永佃权然而契约中亦将买主所获得的这种永佃权称之为“业”，可见，在清人的观念中，“业”并非仅与不动产所有权相关联事实上，从这一契约对“业”的概念的使用中仍然可以看到收益权的作用：永佃权作为一种权利，包含着通过占有和使用土地而获得收益的权利指向，却并不涉及对土地本身进行处分的意义顺治八年休宁县许元秀的一个卖契中对“业”的概念的使用，更进一步证实了上述判断该契约称：廿四都乙图立卖契人许元秀，今自情愿央中将承父阄分得辛卯年做过真君会半股并在会家火(伙)、田园、银两帐目一切等项，尽行立契出卖与族伯 名下为业，当日三面议定，作时值价银壹两叁钱整其银随手收足，其会听从买主管业坐会收租如有内外人拦占及重复一切不明等事，尽是卖人之(支)当，不涉买人之事恐后无凭，立此存照(照)例 5)（注：张传玺主编：《中国历代契约会编考释》，第 1137—1138 页。
这一契约的标的是在真君会的“股”清代遗留下来很多有关会股交易的契约这里所说的会，当是民间一种祭祖或祭神的组织从现有的民间契约看，这种会的组织和运作形式大体上是，村民以一定的土地及农具入会构成会产，根据其入会土地及农具的价值确定其在会中所占份额，这种份额被称为“股”或“脚”；每年在固定的时间以会产的收益置办祭神仪式，然后将祭神用品按股平分给会员，如果会产的收益在置办祭神仪式后还有剩余的话，也按股分配每年的活动由会员轮值，或者是按股轮值可见，会员凭借其在某一个会中所拥有的“股”或“脚”，不但每年可以获得固定的收益，而且在会产收益有剩余时其收益还可以相应地有所增加因此，“股”是以财产权换来的收益权，从这个意义上说，“股”的概念有些类似于现在的“股权”概念立契人许元秀在真君会中占有半股的份额，上述契约就是许元秀为将这种“股”卖给其族伯而立的在这一契约中也使用了“业”的概念，立契人称将“股”出卖与族伯名下为“业”，并且在出卖后“听从买主管业坐会收租”显然，在立契人和买主看来，在真君会的“股”与地权、田骨和田皮之间存在着一种可以称之为“业”的共同的、一般性的东西，这种一般性当是“业”这一概念的本质。
比较一下前面提到的几个相关契约，不难看到，在清人的眼中，田骨是收取田租的权利；田皮是对土地加以占有和使用以获得收益的权利；而“股”则是凭借其在会产中所占有的份额获得收益的权利，收益权是股、地权、田骨、田皮等一系列契约标的的共性所在，被清人表达为“业”的正是作为这种共性的收益权下面两个契约分别是出典房屋和出卖永佃权的例子，在这两个契约中，立契人都表达了将一种收益权视为“业”的观念咸丰十一年(1861)，闽南林子溥将其购置的房屋一处典卖给黄姓买主，为此林子溥立契如下：立典卖契人南门外新。